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摘要：國(guó)會(huì)立法的內(nèi)容被法院認(rèn)定違反憲法時(shí)，屬于國(guó)家賠償法上的違法；立法不作為時(shí)，法院承認(rèn)國(guó)會(huì)有廣泛的立法裁量權(quán)，但也認(rèn)為存在違法性不作為的情形。因行政權(quán)限不行使發(fā)生損害時(shí)，成立國(guó)家的賠償責(zé)任，但受到國(guó)民法益的性質(zhì)、違反的義務(wù)的性質(zhì)、注意義務(wù)的基準(zhǔn)等因素的影響。關(guān)于非權(quán)力作用，理論與判例均未形成一致認(rèn)識(shí)，但在學(xué)校事故事件、行政指導(dǎo)及信息提供等方面，已有適用國(guó)家賠償法的傾向。

關(guān)鍵詞：國(guó)家賠償；權(quán)限的不行使；非權(quán)力作用；處分性；公權(quán)力

中圖分類(lèi)號(hào)：DF31文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-0078（2004）01-108-07

一、立法活動(dòng)與國(guó)家賠償

（一）立法的不作為與國(guó)家賠償

1.對(duì)立法的不作為與國(guó)家賠償?shù)囊?jiàn)解與實(shí)情。關(guān)于對(duì)國(guó)會(huì)的立法行為是否具有適用國(guó)家賠償法的余地，有基于國(guó)會(huì)議員的免責(zé)特權(quán)對(duì)此全面否定的見(jiàn)解。但是，通說(shuō)與判例卻有予以肯定與認(rèn)可的。不過(guò)，即使是適用國(guó)家賠償法，在允許其適用的情況下，因?yàn)榫蛧?guó)會(huì)立法行為的違法性、參與立法者的故意、過(guò)失、立法與發(fā)生損害的因果關(guān)系等的認(rèn)定等方面會(huì)有許多的困難相伴而生，所以，對(duì)國(guó)會(huì)的立法行為，特別是對(duì)立法的不作為請(qǐng)求國(guó)家賠償問(wèn)題，長(zhǎng)久以來(lái)并未成為現(xiàn)實(shí)。話又說(shuō)回來(lái)，從1974年以后，就行政權(quán)力行使不作為提出的國(guó)家賠償判決案件多次出現(xiàn)的同時(shí)，就立法權(quán)的不行使請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)脑V訟也開(kāi)始屢見(jiàn)不鮮。在下級(jí)法院的判決中，國(guó)民的權(quán)利實(shí)際被違憲的法律所侵害，而且其違憲性對(duì)任何人都是明顯的，如果內(nèi)閣乃至國(guó)會(huì)議員對(duì)該法律置之不理，那么這種不作為就不僅僅是停留在政治的乃至道義的責(zé)任，而是在法律上構(gòu)成了違法性行為。就此，對(duì)立法的不作為—即不改正該法律的行為請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)氖吕辉试S（例如：東京地方法院判決，1977年8月8日判例時(shí)報(bào)第859號(hào)第3頁(yè)）.

日本最高法院也順應(yīng)潮流，肯定了就國(guó)會(huì)的立法行為在理論上的國(guó)家賠償成立的余地。

即便這樣，最高法院在原則上仍然認(rèn)為國(guó)會(huì)行使立法權(quán)的行為是政治責(zé)任問(wèn)題，國(guó)會(huì)的立法行為（包含不作為）成為《國(guó)家賠償法》第1條的違法情形，即：“立法的內(nèi)容雖然違反憲法的一義的語(yǔ)句，國(guó)會(huì)仍堅(jiān)持立法的，必須是難以容易假想的例外的情形?！睘榇?，可以斷定是承認(rèn)了國(guó)會(huì)的廣泛的立法裁量權(quán)。

2.對(duì)國(guó)會(huì)行使立法權(quán)的行為原則上是政治責(zé)任問(wèn)題的認(rèn)定的批判。最高法院認(rèn)可國(guó)會(huì)近乎無(wú)限定的廣泛的裁量的判定，遭到憲法學(xué)者的強(qiáng)烈批判。雖然批判的論據(jù)不盡相同，但其基本要點(diǎn)是：一般地說(shuō)，國(guó)會(huì)的權(quán)能是萬(wàn)能的，容易考慮到的是對(duì)其進(jìn)行制約的憲法的明文規(guī)定等。實(shí)際上，從法秩序全體的一貫性、整合性等要求出發(fā)，國(guó)會(huì)除了憲法規(guī)范外，還受到各種既存的法令的拘束、被課以立法上的作為義務(wù)。在這種意義上，國(guó)會(huì)的立法裁量也不是與行政權(quán)中所確認(rèn)的行政裁量性質(zhì)不同，兩者的差異是相對(duì)的。故此，法院也應(yīng)當(dāng)站在與對(duì)行政裁量同樣的視點(diǎn)上，就立法裁量的限度進(jìn)行嚴(yán)密的審查。國(guó)會(huì)行使立法權(quán)的行為原則上是作為政治責(zé)任問(wèn)題，容許其先天的、廣泛的裁量權(quán)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.對(duì)立法裁量與行政裁量區(qū)別相對(duì)性的懷疑。即使事實(shí)上對(duì)立法裁量的制約意外地多，對(duì)認(rèn)為行政裁量與立法裁量的差異是相對(duì)的一點(diǎn)也有持懷疑態(tài)度的。這是因?yàn)椋姓?quán)的行使要遵循法治行政的原理，經(jīng)常是被要求基于行政作用法上的行政規(guī)范。沒(méi)有具體的行政作用法上的根據(jù)，即使存在多么強(qiáng)的公益需要，也不允許行政廳僅基于自己的判斷行使行政權(quán)力。在這一點(diǎn)上，行政權(quán)力的行使必須有執(zhí)行法律的形式而進(jìn)行的機(jī)構(gòu)組織。對(duì)此，即使立法權(quán)的行使有各種各樣的制約規(guī)范，也不存在如同預(yù)先指示發(fā)動(dòng)立法權(quán)的要件、立法的內(nèi)容之類(lèi)的具體的命令性規(guī)范乃至行為規(guī)范。立法作用不是以已經(jīng)確立的法的執(zhí)行形式來(lái)實(shí)施的，而是作為基于國(guó)會(huì)自身的計(jì)劃的初源性法的創(chuàng)造乃至形成行為被展開(kāi)的。換言之，在立法作用與行政作用之間，存在著規(guī)范構(gòu)造上的質(zhì)的差異，這種質(zhì)的差異以立法裁量與行政裁量的質(zhì)的不同形式表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)司法審查產(chǎn)生微妙的影響也是意料之中、不足為奇的。于是，比較立法權(quán)與行政權(quán)，探討各自在任何情況下的違法評(píng)價(jià)問(wèn)題，行政權(quán)力的行使就像上邊談到的那樣，因?yàn)槭菍儆诰唧w的行為規(guī)范（法）的執(zhí)行，所以，追究其不作為的違法性，必須是就行政權(quán)力的發(fā)動(dòng)充分具備法定要件的情形。對(duì)于這一點(diǎn)，大概沒(méi)有什么疑問(wèn)。

但是，應(yīng)當(dāng)留意的是，即使充分具備法定要件，也并不是說(shuō)行政廳就產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)立即發(fā)動(dòng)行政權(quán)力的義務(wù)、其不行使行為就作違法評(píng)價(jià)。是否實(shí)際行使法律所賦予的行政上的權(quán)力，行政廳作為公益上的管理者，原則上是作為基于其裁量、判斷而決定的事項(xiàng)。行政權(quán)的行使乃至不行使的決定，完全任由行政廳的裁量與判斷，正所謂通常意義上的“行政便宜主義”。因此，在行政便宜主義之下，行政權(quán)力不行使的違法性，以行政權(quán)力的發(fā)動(dòng)充分具備法定要件為前提，再加上多面考察社會(huì)危機(jī)發(fā)生的蓋然性及其大小、規(guī)制的有效性、其他回避手段存在與否等具體狀況，即：所謂的把裁量權(quán)的收縮理論等為媒介，在存在能夠認(rèn)定裁量權(quán)為零收縮的特別事情時(shí)，變成對(duì)其初步認(rèn)定。歷來(lái)的有大的影響的判例雖說(shuō)在細(xì)微的表現(xiàn)上有差異，但是，基本上是按照這種判斷結(jié)構(gòu)來(lái)審理和判斷行政權(quán)力的不作為的違法性。據(jù)此，可以認(rèn)為，即使是執(zhí)行法律的行政權(quán)的行使，認(rèn)定其不作為的違法性時(shí)，也有相當(dāng)多的例外情形。與此相對(duì)，關(guān)于具有初源性法的創(chuàng)造乃至形成作用的立法權(quán)的行使，與其說(shuō)承認(rèn)其不作為違法就被限定在更為稀有特別的場(chǎng)合，還不如說(shuō)這是當(dāng)然的事情。最高法院對(duì)司法審查沒(méi)有抱著過(guò)剩的幻想，承認(rèn)國(guó)會(huì)有廣泛的立法裁量權(quán)，在原則上，判定其立法權(quán)的行使與不行使是對(duì)主權(quán)者—國(guó)民的政治責(zé)任問(wèn)題，其意義是說(shuō)考慮到適合立法作用的性質(zhì)。

4.例外情形。并非國(guó)會(huì)的立法不作為在任何情形下只能引起政治責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)成為法的評(píng)價(jià)對(duì)象。前面所提到的雖是稀有事例，但不言而喻，憲法明文令其立法，國(guó)會(huì)卻怠于立法，該不作為即為違法（絕對(duì)不作為）.即使不是這樣，在既存法律之間意見(jiàn)不一，產(chǎn)生了因明確的、不合理的差別而造成的權(quán)利侵害狀態(tài)，國(guó)會(huì)不打算予以糾正，聽(tīng)之任之（相對(duì)不作為），對(duì)此，正如歷來(lái)的下級(jí)審判例所指出的那樣，必須將其解釋為違法性立法不作為，如1985年判決的廢止在宅投票案件、1987年對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)被害的一般民間人士救濟(jì)案件等。這些案件被認(rèn)為是違反了平等原則、存在不合理差別的稀有案件，引起了廣泛關(guān)注。

（二）立法活動(dòng)與國(guó)家賠償

1.立法行為與公權(quán)力行為。立法行為在觀念上包含在《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公

權(quán)力的行使“，這一點(diǎn)早已達(dá)成一致。但是，從立法行為的特殊性及與抽象的違憲審查的可

否的關(guān)系來(lái)看，就充分具備違法性和故意與過(guò)失的要件而言，歷來(lái)存在爭(zhēng)議。[1]

2.從下級(jí)審判例來(lái)看，立法行為有處分的性質(zhì)，在其內(nèi)容違反憲法時(shí)，成為《國(guó)家賠償法》上的“違法”，例如：札幌地方法院1981年10月22日判例時(shí)報(bào)第1021號(hào)第25頁(yè)案件等的判決即表明該立場(chǎng)。在當(dāng)時(shí)，規(guī)定了國(guó)會(huì)議員免責(zé)事項(xiàng)的憲法第51條被解釋為：作為限定國(guó)家對(duì)國(guó)會(huì)議員的求償規(guī)定，并不是否認(rèn)國(guó)家賠償本身。關(guān)于這一點(diǎn)，首先，區(qū)別立法行為內(nèi)容的違憲性和《國(guó)家賠償法》上的違法性，后者意味著國(guó)會(huì)議員違背職務(wù)上的義務(wù)；而國(guó)會(huì)議員就立法行為與個(gè)別國(guó)民的關(guān)系，在原則上，不負(fù)法律責(zé)任；并且引出憲法第47條就選舉法的具體性決定的廣泛的立法裁量，就像廢止在宅投票行為及復(fù)活在宅投票的不作為案件一樣，[2]②其內(nèi)容并未違反憲法的一義的語(yǔ)句。

3.區(qū)別內(nèi)容上的違法性與違反職務(wù)上的義務(wù)。關(guān)于《國(guó)家賠償法》上的違法性意味著后者的議論，也存在確實(shí)順著這種意義的判例，但是，也難以考慮到歷來(lái)的《國(guó)家賠償法》上的判例均采用這種結(jié)論。[3]另外一方面，從該區(qū)別論出發(fā)，難以理解違反憲法一義的語(yǔ)句的立法在《國(guó)家賠償法》上受到違法評(píng)價(jià)的理由。大概是站在國(guó)會(huì)議員未違反憲法一義的語(yǔ)句的立法義務(wù)即使與個(gè)別的國(guó)民有關(guān)也得以承擔(dān)的前提之上。

4.結(jié)論。作為原則上否定國(guó)會(huì)議員對(duì)個(gè)別國(guó)民法律義務(wù)的理由，判決旨在指出立法行為本質(zhì)的政治性、使多元的國(guó)民意志與利益反映在國(guó)政上、實(shí)現(xiàn)國(guó)民全體福利，這些均交議員各自的政治判斷，也是憲法的宗旨；憲法第51條的免責(zé)事項(xiàng)的論據(jù)也在于此。

二、行政權(quán)限的不行使與國(guó)家賠償

（一）行政權(quán)限的不行使與國(guó)家賠償概論

1.有關(guān)行政權(quán)限的不行使與國(guó)家賠償責(zé)任的議論，在藥品公害與食品公害之類(lèi)的案件中達(dá)到高潮。在福岡、廣島、札幌、靜岡、大阪、前橋地方法院等的判決中，確認(rèn)了怠于確保安全性義務(wù)的國(guó)家責(zé)任，接著又有否認(rèn)國(guó)家責(zé)任的。引起了世人的關(guān)注。

2.引起行政權(quán)限不行使問(wèn)題不限于藥品與食品公害案件，還包括有裁量權(quán)而不行使的案件，如最高法院第三小法庭判決、[4]大阪地方法院判決、[5]高知地方法院判決[6]等。

（二）就基于行政權(quán)限的不行使發(fā)生損害、得以確認(rèn)國(guó)家的賠償責(zé)任的主要爭(zhēng)論點(diǎn)

1.裁量的不行使與反射的利益論。在前述的藥品與食品公害案件中，國(guó)家是主要的依據(jù)點(diǎn)，即：作為藥事法與食品衛(wèi)生法上的承認(rèn)、許可行為的結(jié)果，即使對(duì)國(guó)民發(fā)生了損害，國(guó)民本來(lái)不在受到藥事法與食品衛(wèi)生法的直接保護(hù)的法的地位，假設(shè)作為承認(rèn)與許可行為的結(jié)果受益的，也只不過(guò)是反射利益。因此作為損害賠償?shù)囊画h(huán)—國(guó)家賠償法關(guān)系中，站在受益于承認(rèn)與許可行為的結(jié)果的國(guó)民立場(chǎng)，對(duì)能否成為法的保護(hù)對(duì)象問(wèn)題有爭(zhēng)議。

2.假設(shè)國(guó)民的地位不能完全脫離法的保護(hù)對(duì)象，其受到法的保護(hù)的范圍也窄，僅限于如下情形：

（1）發(fā)生的損害基于社會(huì)性要因，讓被害者個(gè)人負(fù)擔(dān)責(zé)任，就會(huì)成為過(guò)于嚴(yán)酷的、不測(cè)的損害；

（2）對(duì)行政方而言，能夠預(yù)知損害的發(fā)生，且注意就有可能阻止損害的發(fā)生；

（3）對(duì)被害者而言，不存在自力防止損害的發(fā)生的有效手段，被害者方面的資力、能力對(duì)防止損害幾乎不可能。

以上是近年來(lái)日本所提倡的裁量權(quán)收縮論。而將不作為作為違法的情形稍早一些，始于村重慶一檢事所提，即：將不作為作為違法是指違反了作為義務(wù)。沒(méi)有明文規(guī)定作為義務(wù)時(shí)，就說(shuō)在任何情況下均有作為義務(wù)是一個(gè)難題。一般地說(shuō)，作為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的不作為的作為義務(wù)的要件，是指不作為時(shí)就會(huì)處于危險(xiǎn)狀態(tài)、作為了就有可能防止結(jié)果的發(fā)生，被害者對(duì)作為得以期待與信賴。[7]裁量收縮論是對(duì)這一理論的進(jìn)一步發(fā)展。裁量收縮論是著眼于救濟(jì)國(guó)民的損害的理論，對(duì)主張行政權(quán)限的不行使是在行政廳的自由裁量范圍內(nèi)的“行政便宜主義的克服貢獻(xiàn)較大。到底何種情形下裁量收縮后有作為義務(wù)，難以說(shuō)明顯示了明確的標(biāo)記，故此，出現(xiàn)了爭(zhēng)議點(diǎn)。

（三）解釋作為形成救濟(jì)法即損害填補(bǔ)法一環(huán)的《國(guó)家賠償法》第1條第1項(xiàng)的要件

具體地說(shuō)，公權(quán)力的行使、執(zhí)行職務(wù)、故意或過(guò)失、違法、損害要件，與從行政作用法的角度的要件不同，所有的已被確立了。但是，就現(xiàn)實(shí)問(wèn)題而言，還不能說(shuō)對(duì)其明確區(qū)分并進(jìn)行處理。究其原因，行政法被稱為“授權(quán)法”，其權(quán)限的行使方法正如前文所提到的那樣，被委以行政廳的自由裁量權(quán)（行政便宜主義）.不過(guò)，在歷來(lái)的行政法的核心—警察法和由此而來(lái)的行政法的領(lǐng)域，有條理地樹(shù)立了平等原則、比例原則、有關(guān)權(quán)限行使的羈束原則。但是，一般說(shuō)來(lái)，在行政主體行使權(quán)限之際，必須盡所有的注意義務(wù)、在任何場(chǎng)合不盡注意義務(wù)的過(guò)失、違法；在對(duì)將權(quán)限信托給其的國(guó)民帶來(lái)?yè)p害時(shí)，在和相關(guān)的第三者之間有了關(guān)系，幾乎沒(méi)有探討是否能夠確認(rèn)責(zé)任發(fā)生要件—相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系等。以藥品公害與食品公害案件為契機(jī)，才開(kāi)始進(jìn)一步的探討活動(dòng)，特別是不作為問(wèn)題成為引人注目的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問(wèn)題：

1.實(shí)定法規(guī)對(duì)國(guó)民的一定的法益保護(hù)作出明文規(guī)定和不明文規(guī)定有無(wú)不同的問(wèn)題；即使未明文規(guī)定，從前后文理中能夠引出和不能引出有何不同成為問(wèn)題點(diǎn)。與此有關(guān)聯(lián)的是，即使在授予權(quán)限的個(gè)別法規(guī)中沒(méi)有國(guó)民的法益保護(hù)的語(yǔ)句，對(duì)照相關(guān)目的性條項(xiàng)，從相關(guān)的文理中，也能引出防止損害發(fā)生義務(wù)的存在問(wèn)題。

2.每個(gè)授權(quán)法規(guī)有權(quán)限規(guī)定的情形，因違反行使權(quán)限的注意義務(wù)而發(fā)生損害和因不行使權(quán)限而怠于防止損害的發(fā)生有何不同的問(wèn)題。就權(quán)限行使，從來(lái)是處理僅就與收件人相關(guān)聯(lián)的，對(duì)于第三者負(fù)任何注意義務(wù)，直到今天也未能被解開(kāi)。而且，授權(quán)規(guī)定一義地規(guī)定權(quán)限的行使方法和選擇性規(guī)定是否相同也成為問(wèn)題。另外，給行政廳有關(guān)政策判斷的裁量，與就有關(guān)安全等的科學(xué)技術(shù)性認(rèn)定的判斷權(quán)有何不同也是問(wèn)題。在權(quán)限的不行使之時(shí)，違反明文規(guī)定的防止損害發(fā)生的義務(wù)，與違反默示的防止損害發(fā)生的義務(wù)是否相同；盡管迫在眉睫的危險(xiǎn)能夠預(yù)見(jiàn)，卻不行使權(quán)限，與單純地停留在能夠預(yù)見(jiàn)危險(xiǎn)有何不同；僅有授權(quán)規(guī)定，在其權(quán)限中，是否包含得以發(fā)出回收危險(xiǎn)物的命令權(quán)限，在包含該權(quán)限時(shí)，不行使是否也構(gòu)成義務(wù)違反。

3.違反注意義務(wù)時(shí)，被課以怎樣程度的注意義務(wù)，以什么為基準(zhǔn)來(lái)確定其基準(zhǔn)。從法的目的與事物的性質(zhì)難以判定，在這種情況下，建構(gòu)怎樣的基準(zhǔn)就成為難題。

4.行政組織法明確規(guī)定行政主體責(zé)任時(shí)，在不進(jìn)行行政指導(dǎo)的情況下是否構(gòu)成義務(wù)違反，特別是在該領(lǐng)域，行政指導(dǎo)以壓倒一切的優(yōu)勢(shì)代替實(shí)務(wù)上的規(guī)制行為時(shí)，能否考慮其無(wú)防止損害發(fā)生的義務(wù)。

三、非權(quán)力作用與國(guó)家賠償

（一）非權(quán)力作用與國(guó)家賠償概說(shuō)

根據(jù)日本《國(guó)家賠償法》第1條規(guī)定，國(guó)家賠償基于“公權(quán)力的行使而產(chǎn)生。因此，對(duì)其內(nèi)涵的理解就成為一大問(wèn)題，既可以從《國(guó)家賠償法》成立時(shí)的實(shí)情、國(guó)家賠償法與民法的適用范圍等入手進(jìn)行探討；也可以從相關(guān)學(xué)說(shuō)與判例的探討來(lái)分析；還可從現(xiàn)代《國(guó)家賠償法》的機(jī)能方面進(jìn)行探討，進(jìn)而對(duì)公權(quán)力的行使與非權(quán)力作用的區(qū)別予以明確。

（二）有關(guān)“公權(quán)力的行使的學(xué)說(shuō)

1.狹義說(shuō)。按照該種學(xué)說(shuō)，對(duì)“公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)采用最狹義的解釋?zhuān)唧w地說(shuō)，僅將其限定在基于國(guó)家統(tǒng)治權(quán)而發(fā)動(dòng)的優(yōu)越性意志作用。采用狹義說(shuō)的代表人物是田中二郎和今村成和。田中二郎認(rèn)為：

《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公權(quán)力的行使”，是指除了發(fā)動(dòng)的優(yōu)越性意志作用外，除去純粹經(jīng)濟(jì)性活動(dòng)和依《國(guó)家賠償法》第2條被救濟(jì)的情形，并包含了位于優(yōu)越立場(chǎng)的廣泛的行政作用。[8]今村成和認(rèn)為：《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公權(quán)力”，未被限定在狹義的統(tǒng)治權(quán)作用，而是廣泛地包含了作為優(yōu)越的意思主體針對(duì)相對(duì)方的情形等。

2.廣義說(shuō)。按照該種學(xué)說(shuō)，對(duì)“公權(quán)力的行使”的理解，是指除去所有的國(guó)家作用中的純粹的私經(jīng)濟(jì)作用和依《國(guó)家賠償法》第2條被救濟(jì)的作用。即，這種學(xué)說(shuō)是在狹義的權(quán)力作用之上增加了非權(quán)力作用。廣義說(shuō)的代表人物是古崎慶長(zhǎng)審判官和成田賴明教授。[9]古崎慶長(zhǎng)認(rèn)為：就非權(quán)力作用而言，在沒(méi)有國(guó)家賠償法時(shí)代，試圖依據(jù)民法的規(guī)定來(lái)救濟(jì)受害者；在有國(guó)家賠償法的時(shí)代，非權(quán)力作用是不必要的概念；是強(qiáng)求受害者對(duì)其進(jìn)行選擇與辨別；是強(qiáng)受害者所難。成田賴明認(rèn)為：《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公權(quán)力的行使”，是以排除具有行政廳的公定力的優(yōu)越的意思活動(dòng)的違法狀態(tài)為目的，沒(méi)有必要將其與不服申訴或取消訴訟對(duì)象中的“公權(quán)力的行使”進(jìn)行同義解釋?zhuān)滑F(xiàn)代行政采用種種手段來(lái)運(yùn)營(yíng)行政活動(dòng)的實(shí)態(tài)，以及與民法第715條比較的《國(guó)家賠償法》第1條的要件中對(duì)受害者的有利性是廣義說(shuō)的依據(jù)?？梢詳嘌?，狹義說(shuō)與廣義說(shuō)之間的差異已日漸消失。

3.最廣義說(shuō)。按該學(xué)說(shuō)，對(duì)“公權(quán)力的行使”的理解，是指將私經(jīng)濟(jì)作用包含在《國(guó)家賠償法》第1條之中的一切國(guó)家作用。主張?jiān)搶W(xué)說(shuō)的人基本沒(méi)有對(duì)實(shí)際帶來(lái)什么影響。

（三）判例的傾向

對(duì)《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公權(quán)力的行使”，是否包含了非權(quán)力作用，判例對(duì)此也反映不一。

1.學(xué)校事故案件。學(xué)校教育領(lǐng)域是否適用國(guó)家賠償法，歷來(lái)都是有爭(zhēng)議的。1978年2月20日福島地方法院的判決中認(rèn)為：在班級(jí)露營(yíng)時(shí)發(fā)生的翻船事故造成縣立高中學(xué)生死亡案件中，《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公權(quán)力的行使”，不僅限于國(guó)家或地方公共團(tuán)體基于統(tǒng)治權(quán)發(fā)動(dòng)優(yōu)越的意思而進(jìn)行的權(quán)力作用；也包含了更廣義的非權(quán)力作用（純粹的私經(jīng)濟(jì)作用和營(yíng)造物管理作用除外），認(rèn)定該縣的損害賠償責(zé)任。[10]此后，這種案件不勝枚舉。同時(shí)，也出現(xiàn)了不像上述判例那樣明確表示的案件，即：就直接過(guò)失等其它國(guó)家賠償要件進(jìn)行判斷的判例越來(lái)越多。由此看來(lái)，已有就學(xué)校事故案件適用國(guó)家賠償法的傾向。

2.行政指導(dǎo)。就行政指導(dǎo)是否是“公權(quán)力的行使”行為，最近幾年的判例認(rèn)為：以行政指導(dǎo)的法令上的根據(jù)為背景而進(jìn)行時(shí)，如果相對(duì)方不服，行政廳基于法令可以轉(zhuǎn)成強(qiáng)制處分而執(zhí)行，相對(duì)方不得已而遵從，因而，這種行政指導(dǎo)相當(dāng)于“公權(quán)力的行使”行為。[11]另外，在建筑確認(rèn)案件中，法院認(rèn)為：以建筑確認(rèn)類(lèi)的行政機(jī)關(guān)固有的權(quán)限為背景而進(jìn)行的行政指導(dǎo)，沒(méi)有充分具備“相對(duì)方的自發(fā)性協(xié)助與同意”；通常對(duì)相對(duì)方而言，客觀上存在事實(shí)上的強(qiáng)制要素，不能免除國(guó)家或地方公共團(tuán)體的國(guó)家賠償法上的損害賠償責(zé)任；這種行政指導(dǎo)案件中，法院并未明確判斷建筑確認(rèn)的“公權(quán)力的行使”性，而是直接判斷建筑主管人的確認(rèn)處分是否存在違法事由。其后，類(lèi)似案件不斷出現(xiàn)。

3.信息提供及其它。生活信息中心的所長(zhǎng)向新聞?dòng)浾咝迹涸婺彻镜陌丛轮Ц妒Ｓ嘭浛畹恼?qǐng)求存在法律上和社會(huì)上問(wèn)題，是不穩(wěn)妥的。該公司認(rèn)為為此蒙受了損害而提起賠償請(qǐng)求。東京高等法院在1979年2月22日作出判決，認(rèn)定：該信息中心是神戶市依據(jù)《消費(fèi)者保護(hù)基本法》而設(shè)置的；是應(yīng)當(dāng)執(zhí)行事業(yè)內(nèi)容的行政機(jī)關(guān)，因此，宣布信息行為相當(dāng)于《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公權(quán)力的行使”行為。[12]另外，還有一些案件的判決并未直接使用“公權(quán)力的行使”概念。例如：食堂經(jīng)營(yíng)者因嫌疑被警察署帶走案，大津地方法院在1978年12月25日作出判決，法院認(rèn)為：警察署的行為已經(jīng)超越了社會(huì)普遍認(rèn)可的理念，屬于過(guò)度行為；而且用威脅性言詞和態(tài)度來(lái)壓制被懷疑者的自主性判斷，是不符合法律的行為。[13]其后的類(lèi)似案件數(shù)量不斷上升，盡管判決理由不盡相同，但在學(xué)說(shuō)上均采用了廣義說(shuō)。

（四）小結(jié)

《國(guó)家賠償法》第1條所說(shuō)的“公權(quán)力的行使”概念是以現(xiàn)行司法制度為前提的、極具特色的要件。具體說(shuō)來(lái)，這個(gè)概念以與民事糾紛相對(duì)的行政案件訴訟的對(duì)比為前提，顯示了作為與民法上的不法行為制度相對(duì)應(yīng)的行政上的不法行為制度的重要性。因此，也許我們應(yīng)當(dāng)考慮到它與行政案件訴訟法中“公權(quán)力的行使”概念的關(guān)聯(lián)性、與就損害賠償范圍作出規(guī)定的憲法第29條第3項(xiàng)的“正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”的關(guān)聯(lián)性。

（責(zé)任編輯：馬懷德）

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[1][日]遠(yuǎn)藤博也：《現(xiàn)代行政法大系》（6）之《國(guó)家補(bǔ)償法》（上），第179頁(yè)；雄川一郎：《國(guó)家補(bǔ)償總說(shuō)》第3頁(yè)。

[2][日]最高法院1985年11月21日第一小法庭判決，1978年第1240號(hào)損害賠償請(qǐng)求案，《最高法院民事判例集》第39卷第7號(hào)，第1512頁(yè)。

[3][日]稻葉馨：《現(xiàn)代行政法大系》（6）之《有關(guān)公權(quán)力的行使的賠償責(zé)任》。

[4][日]1971年11月30日《最高法院民事判例集》第25卷，第1389頁(yè)，作為土地區(qū)劃整理事業(yè)施行者的市長(zhǎng)，未能行使搬遷和除去假定換地上第三者所有的建筑物，因而有過(guò)失案件。

[5][日]1974年4月19日《下級(jí)法院民事判例集》第25卷第1—4號(hào)，第315頁(yè)，在傾斜地建造完畢的宅基地后，產(chǎn)生了墻壁倒塌之虞，對(duì)墻壁所有者未發(fā)出除去危險(xiǎn)的改善命令的知事的不作為，被確認(rèn)為顯著欠缺合理性的案件。

[6][日]1974年5月23日《下級(jí)法院民事判例集》第25卷第5—8號(hào)，第9頁(yè)，農(nóng)業(yè)用舊塑料、家庭排出的垃圾等大量地通過(guò)河川流到沿海海域，就沿岸漁場(chǎng)荒廢一事，認(rèn)定市政府未盡處理廢棄物義務(wù)屬于違法案件。

[7][日]下山瑛二：《國(guó)家賠償訴訟實(shí)務(wù)民事訴訟講座》（10），第327、328頁(yè)。

[8][日]田中二郎：《要說(shuō)行政法》（新版），第343頁(yè)。

[9][日]古崎慶長(zhǎng)：《國(guó)家賠償法》第101頁(yè)，有斐閣；成田賴明：《現(xiàn)代法》（4）之“現(xiàn)代的行政”之“行政指導(dǎo)”，第163頁(yè)。

[10][日]《判例時(shí)報(bào)》第906號(hào)，第82頁(yè)。

[11][日]《判例時(shí)報(bào)》第826號(hào)，第20頁(yè)，東京地方法院1976年8月23日對(duì)警視廳所屬警部對(duì)某公司進(jìn)行的中止制造與販賣(mài)玩具槍的勸告所作的判決。

[12][日]《判例時(shí)報(bào)》第925號(hào)，第68頁(yè)。

[13][日]《判例時(shí)報(bào)》第937號(hào)，第89頁(yè)。