導(dǎo)語(yǔ)：刑法教學(xué)適應(yīng)司法實(shí)踐策略一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

我國(guó)的刑法教學(xué)，一直是按照總論—分論的兩分模式進(jìn)行的。但刑法教學(xué)的框架和結(jié)構(gòu)、進(jìn)路和方法無疑都是由刑法總論決定的。在刑法總論方面，不管稱呼上有何差異，刑法教學(xué)實(shí)質(zhì)上包括了三個(gè)內(nèi)容板塊，即基礎(chǔ)論、犯罪論、刑罰論，它們分別圍繞《刑法》總則第一章、第二章、第三章和第四章，形成解釋性理論，其基本面向是司法面向。這里敘述常識(shí)性的刑法教學(xué)內(nèi)容，用意何在?筆者正是想借此指出，這種刑法教學(xué)模式有司法面向，但無司法邏輯。

一、問題的提出

刑事司法活動(dòng)有其自身的邏輯，就刑法方面而言，這種邏輯絕不是僅靠形式理性與實(shí)質(zhì)理性或者所謂形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法的矛盾分析就可以準(zhǔn)確表達(dá)的。根源在于，這種矛盾分析只能表達(dá)一種認(rèn)知邏輯，而無法反映一種實(shí)踐邏輯。筆者所說的司法邏輯，強(qiáng)調(diào)的正是實(shí)踐邏輯。進(jìn)言之，這里所謂(刑事)司法邏輯，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而為司法活動(dòng)建構(gòu)的實(shí)體性實(shí)踐邏輯。需要注意的是:其一，司法邏輯并非司法考試〔1〕的答題邏輯(簡(jiǎn)稱司法考試邏輯)。司法是實(shí)踐活動(dòng)，司法考試是認(rèn)識(shí)活動(dòng);因此，司法邏輯是實(shí)踐邏輯，司法考試邏輯是認(rèn)知邏輯。所謂的司法實(shí)踐一旦脫離其司法性質(zhì)，就趨近于司法考試，或者說是一種變相的司法考試，只不過在“辦案”中考試題目更大、考試時(shí)間(辦案時(shí)限)更長(zhǎng)、答錯(cuò)題后果更嚴(yán)重。其二，司法邏輯區(qū)別于行政(執(zhí)法)邏輯。司法不同于執(zhí)法，司法邏輯不同于行政邏輯。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法教學(xué)和研究應(yīng)該奉行司法邏輯，不應(yīng)該奉行行政邏輯。司法邏輯與行政邏輯雖同為實(shí)踐邏輯，但至少具有如下不同:司法邏輯是存在于控辯審的三角形關(guān)系結(jié)構(gòu)中的實(shí)踐邏輯，而行政邏輯是存在于執(zhí)法者—相對(duì)人的兩極式關(guān)系結(jié)構(gòu)中的實(shí)踐邏輯;司法邏輯堅(jiān)守公正這一基本價(jià)值立場(chǎng)，而行政邏輯雖也追求公平正義，但在效率與公平之間謀求平衡性卻顯而易見;司法邏輯以不存在兩個(gè)完全相同的案件為預(yù)設(shè)，而行政邏輯以行為類型間的差異和類型內(nèi)行為間的相同為預(yù)設(shè);司法邏輯以直接言詞原則為推理方式，而行政邏輯允許以書面審查為推理方式。不難看出，司法考試邏輯與行政邏輯之間只有一步之遙，只要想一想在司法考試中考生回答行政法考題與回答刑法考題的方式毫無二致即可明白;而司法邏輯與行政邏輯之間則是天壤之別，這種巨大差異的合理性是以行政訴訟的存在為依托的。其三，這里所謂司法邏輯，不是指那種程序性實(shí)踐邏輯，而是指實(shí)體性實(shí)踐邏輯，其最根本的命題式表達(dá)就是“刑法是司法法”。即便這里所謂司法邏輯也具程序意義，那也是在刑法決定刑事訴訟法的意義上才具有的。換言之，把“刑法是司法法”作為司法邏輯的首要預(yù)設(shè)，其宗旨在于確定刑法推理而不是刑事訴訟法推理的基本模式。顯而易見，形式理性與實(shí)質(zhì)理性或者所謂形式刑法與實(shí)質(zhì)刑法的矛盾分析無法盡顯刑法是司法法這一預(yù)設(shè)的性質(zhì)。正因?yàn)樗痉嫦虻男谭ɡ碚摵托谭ń虒W(xué)是解釋性的，所以刑法教學(xué)及其所賴以為基的刑法研究講不講司法邏輯，關(guān)鍵就要看對(duì)刑法的解釋是否講司法邏輯。面向司法的刑法學(xué)對(duì)《刑法》的闡釋確實(shí)就是對(duì)刑法的解釋。但為了避免同任何在遵行司法考試邏輯或行政邏輯的解釋觀基礎(chǔ)上把這種刑法學(xué)稱為刑法解釋學(xué)的做法相混同，筆者堅(jiān)持使用“司法刑法學(xué)”的稱謂。因此，關(guān)鍵還是如何看待刑法解釋。學(xué)界一直主要是從活動(dòng)結(jié)果的意義上把握刑法解釋的，而相當(dāng)忽視活動(dòng)過程的視角。從活動(dòng)結(jié)果的意義上定義刑法解釋，形成了一種主流的刑法解釋觀，筆者稱之為“刑法解釋的說明論”?！?〕只是由于對(duì)“刑法規(guī)范含義”或“刑法規(guī)定意義”本身有不同的理解，“說明論”內(nèi)部又有“主觀說”、“客觀說”、“折衷說”之爭(zhēng)。〔3〕“說明論”是法律實(shí)證主義的刑法解釋觀，因?yàn)椤罢f明論”把刑法解釋看作去發(fā)現(xiàn)外在于解釋者的、通過刑法文本加以表達(dá)的意思，只是對(duì)于這種意思到底存在于立法者頭腦中還是存在于當(dāng)下文本中存在著分歧。針對(duì)“說明論”，有學(xué)者指出，刑法解釋不是說明性解釋，而是理解性解釋，強(qiáng)調(diào)解釋者與解釋對(duì)象之間的相互作用，因此刑法解釋是人們?yōu)榱吮ＷC刑法規(guī)范的正確適用而理解、選擇、決定刑法規(guī)范含義的過程。

我們不妨稱之為“刑法解釋的理解論”。顯而易見，這種“理解論”比“說明論”更為接近刑法解釋實(shí)踐的事實(shí)。要追問不同的主體為什么對(duì)同一文本的解釋會(huì)產(chǎn)生差異，就必須研究主體的主體性?！袄斫庹摗睂?duì)于刑法解釋的闡明仍然是不夠的。它雖然強(qiáng)調(diào)了刑法解釋的主體性，卻還是遮蔽著刑法解釋的主體間性。如果忽略主體間性，不同主體之間如何能夠在理解上達(dá)致共識(shí)，以及不同主體之間在理解上的差異如何能夠在達(dá)致共識(shí)中具有積極意義，則是無法理解的。不難看出，司法面向的刑法理論和刑法教學(xué)，在建構(gòu)和傳授這種解釋性話語(yǔ)的時(shí)候，是不講司法邏輯的，因?yàn)槠浠虿恢v刑法解釋的主體性，或不講刑法解釋的主體間性。很明顯，“說明論”是無“主體性”的。在法律實(shí)證主義的科學(xué)主義客觀主義立場(chǎng)中，雖有主客二分，但無主體性。非要談主體性的話，在它那里也只意味著形式邏輯的載體性。而一旦主體被抽離了實(shí)踐理性，也就喪失了真正的主體性?！翱茖W(xué)總是試圖以絕對(duì)獨(dú)立于主體性、解釋和歷史共同體的方式，來定義實(shí)在”，一旦超出其有效性范圍，這種范式就淪為“淡漠的客觀主義”?！?〕反映在對(duì)實(shí)在法的解釋上，這就是，法律實(shí)證主義對(duì)非相對(duì)性、非角度性、單義性和精確性的法律含義的追尋。這種努力必然落敗，因?yàn)閷?shí)在法并不是那種可以采取科學(xué)客觀主義范式加以處理的對(duì)象。刑法解釋不是單向度的，而是合作性的;單向度的解釋姿態(tài)必定淪為一種獨(dú)斷的特權(quán)姿態(tài)，它否認(rèn)當(dāng)事者之間的商談在社會(huì)沖突正義解決中的必要性。法律實(shí)證主義的單向度解釋姿態(tài)，在其面對(duì)法律解釋實(shí)踐時(shí)，就始終“在冷酷的拒斥與傷筋斷骨的擁抱之間搖擺”?！?〕無主體性的刑法教學(xué)與無主體性的刑法解釋、刑法研究是相互適應(yīng)的。因此，傳統(tǒng)的面向司法的刑法教學(xué)及其所賴以為基的刑法研究，并無司法邏輯，而是體現(xiàn)了司法考試邏輯或行政邏輯。大體上說，我國(guó)的刑法教學(xué)并不是為司法實(shí)踐服務(wù)的，毋寧說是為司法考試服務(wù)的，或許應(yīng)該委婉些說，是為具有司法考試趨向的司法實(shí)踐服務(wù)的。這聽起來已經(jīng)很嚴(yán)重，但還不是最要緊的，倘若刑法教學(xué)和研究遵從行政邏輯，而背離刑法是司法法的性質(zhì)，那么它助長(zhǎng)我國(guó)根深蒂固的司法行政化才是最要緊的。如果真的是這樣，就無怪乎按照這種教學(xué)模式培養(yǎng)的學(xué)生是長(zhǎng)于司法考試，而短于司法能力(控辯審能力)了。同樣明顯的是，“理解論”是無“主體間性”的。主體間性是一個(gè)交互主體性概念。正如胡塞爾〔7〕所指出的，如果遵循康德式的傳統(tǒng)，將先驗(yàn)主體性解釋為孤立的自我，并因而忽視先驗(yàn)主體間性的問題，就會(huì)失去對(duì)主體性和世界作一個(gè)先驗(yàn)闡明的可能性?！?〕胡塞爾指出，主體間性是一個(gè)具有無比重要性的主題。并且，他先于哈貝馬斯等人采取了“先驗(yàn)哲學(xué)的主體間性轉(zhuǎn)化”立場(chǎng)，由此斷言，世界的客觀性和超越性是被主體間性地構(gòu)成的?！?〕如果主體之間的差異被否定了，那么就不會(huì)存在任何多元性，從而也便沒有主體間性?！爸黧w性和主體間性遠(yuǎn)非相互競(jìng)爭(zhēng)的選擇，而是實(shí)際上相互依存的概念?！薄?0〕胡塞爾斷言，只有主體是一個(gè)共同體的成員，他才是經(jīng)驗(yàn)世界的，而徹底的自我反思必然導(dǎo)致絕對(duì)的主體間性的發(fā)現(xiàn)。因此，一個(gè)進(jìn)行得足夠徹底的先驗(yàn)還原不僅僅導(dǎo)向主體性，而且也導(dǎo)向主體間性;先驗(yàn)主體性在其完全的普遍性里就是交互主體性。〔11〕根據(jù)胡塞爾，只要我們能夠融合不同的視角，對(duì)常態(tài)的主體之間的差異的經(jīng)驗(yàn)，就能夠?qū)е聦?duì)世界更加全面的理解?！?2〕不重視主體性，就不可能重視主體間性。但是，是主體間性更好地揭示了刑法解釋的本質(zhì)，而不是主體性。主體間性在刑法解釋中的具體化，就是刑法解釋的司法性。換言之，刑法解釋的司法性是主體間性在刑法解釋活動(dòng)中的一種特有形式。既然刑法是司法法，刑法解釋如何能不司法性地進(jìn)行?在這個(gè)解釋過程中，檢察官、律師、法官都是解釋主體，共同構(gòu)成一個(gè)刑法解釋共同體?！?3〕奉行司法邏輯的刑法解釋，不是去尋求科學(xué)客觀主義所尋求的那種科學(xué)客觀性，更不是尋求形而上學(xué)式的客觀性，而是尋求交談的客觀性。

刑法解釋的司法邏輯，存在于刑法的司法過程之中，交談的客觀性也在這個(gè)過程中實(shí)現(xiàn)。所以，僅僅從活動(dòng)結(jié)果而不從活動(dòng)過程上來把握刑法解釋，是不行的。有主體性、講主體間性的刑法解釋、刑法教學(xué)和刑法研究，必然注重控辯之間的邏輯差異和審判對(duì)這種差異的統(tǒng)一。這就自然強(qiáng)調(diào)控辯審角色的分化在刑法解釋、刑法教學(xué)和刑法研究中的重要意義。以哲學(xué)的觀念審視之，筆者認(rèn)為刑法解釋觀問題的總根源在于我們到底要不要揚(yáng)棄“科學(xué)客觀主義”的刑法學(xué)范式。近代以來，實(shí)證科學(xué)在認(rèn)識(shí)自然界方面獲得巨大成功，這使得實(shí)證精神迅速跨越自己有效性的界限，而蔓延到法律實(shí)踐領(lǐng)域，并在法治國(guó)家初建時(shí)期迎合了社會(huì)需要。就此形成的法律實(shí)證主義在法律邏輯上也輸入了“科學(xué)的客觀主義范式”。這種范式由于跨越了其有效性范圍，造成了科學(xué)世界和日常生活世界之間災(zāi)難性的決裂。在刑法解釋領(lǐng)域，這主要表現(xiàn)為刑法的“社會(huì)效果”的缺失。“生活世界是一個(gè)境遇性的、相對(duì)真理的世界，科學(xué)卻試圖實(shí)現(xiàn)一個(gè)與主觀的第一人稱視角脫離了一切關(guān)系的、嚴(yán)格和客觀的知識(shí)的理念”;“生活世界里的對(duì)象是以其相對(duì)的、近似的和角度性的給與性為特征”，“而科學(xué)的對(duì)象卻以非相對(duì)性、非角度性、單義性和精確性為特征”。結(jié)果是，“盡管科學(xué)最初是以要將世界從懷疑主義的沖擊下拯救出來為開始，但這顯然是通過還給我們幾乎無法辨認(rèn)的世界而完成的。”要愈合上述“災(zāi)難性的決裂”，唯一方法就是批判這個(gè)占統(tǒng)治地位的“科學(xué)的客觀主義”(或稱“科學(xué)客觀主義”、“科學(xué)主義的客觀主義”)?！?5〕刑法解釋的司法邏輯不是一種科學(xué)中的邏輯，而是一種生活中的邏輯。至此，如果要不要揚(yáng)棄“科學(xué)客觀主義”刑法學(xué)范式的問題已不再是問題，那么問題倒成了如何按照司法邏輯建構(gòu)司法面向的刑法學(xué)，進(jìn)而，如何在刑法教學(xué)中貫徹刑法解釋的司法邏輯。

二、刑法解釋的司法邏輯路徑

在刑法解釋的司法邏輯之中，既必須有控辯審三方的共同邏輯語(yǔ)言，又必然有控辯審三方的各自邏輯路徑?？剞q審三方的共同邏輯語(yǔ)言，是檢察官、律師、法官之所以能夠成為刑法解釋共同體的基本共同語(yǔ)言。按照海德格爾的說法〔16〕，解釋從來不是對(duì)先行給定的東西所作的無前提的把握，把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先行具有、先行見到與先行掌握來起作用的。因此，刑法解釋的這種基本共同語(yǔ)言，就屬于刑法解釋的“理解前結(jié)構(gòu)”問題。要解釋刑法，總要有一個(gè)起點(diǎn)，這個(gè)起點(diǎn)之前的東西并不構(gòu)成解釋對(duì)象，而是構(gòu)成解釋平臺(tái)。刑法解釋平臺(tái)最基礎(chǔ)的東西就是海德格爾所謂“前有”。歷史與文化先占有了我們，我們的理解和解釋不可能超越“前有”。當(dāng)下刑法解釋的“前有”，筆者認(rèn)為就是“人治的傳統(tǒng)與法治的轉(zhuǎn)型”。這正是我們所處于其中的東西，在我們解釋刑法之前就有了。但“前有”只是“隱綽未彰的東西”，在具體理解時(shí)，必須在“前有”中確定一個(gè)視角，這就是“前見”。刑法解釋的“前見”是解釋刑法時(shí)所要利用的語(yǔ)言、觀念以及語(yǔ)言的方式，它對(duì)刑法解釋進(jìn)行“方向性”引導(dǎo)，決定理解活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)。當(dāng)下刑法解釋的“前見”，筆者認(rèn)為就是刑法解釋共同體所掌握的刑法觀、刑事司法觀及作為其抽象表達(dá)的刑法概念。不過，“前見”只是為理解和解釋確定了一個(gè)視角，理解和解釋最終以什么概念來表述，則取決于“前設(shè)”。“前設(shè)”是理解和解釋前已經(jīng)具有的觀念、前提和假設(shè)、假定等，或在理解時(shí)所預(yù)設(shè)的一種概念方式。當(dāng)下刑法解釋的“前設(shè)”，筆者認(rèn)為主要就是法益一元論，此外還有規(guī)范一元論、法益與規(guī)范二元論。不難看出，從“前有”到“前見”，再到“前設(shè)”，其間理解者和解釋者的主觀能動(dòng)性和理論建構(gòu)性逐漸增強(qiáng)。刑法解釋的“前見”問題并非學(xué)界當(dāng)下主要學(xué)術(shù)視點(diǎn)，筆者近年對(duì)此作了持續(xù)思考，〔17〕是由于考慮到理清“前見”是理性評(píng)判“前設(shè)”的邏輯前提?？偲饋碚f，筆者認(rèn)為，刑法概念的通行定義是非司法性的，它完全無視了“刑法是司法法”的預(yù)設(shè)。只有在“刑法是司法法”這一基石上重建刑法的概念，克服刑法被行政法化的傾向，并以此為出發(fā)點(diǎn)建構(gòu)合乎司法邏輯的刑法理論，才能實(shí)現(xiàn)刑法解釋的主體間性和司法性，才能使刑法解釋超越刑法文本的形式樊籬而向生活世界敞開，也才能真正實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一的刑法價(jià)值目標(biāo)。這種“前見”性反思，來源于對(duì)“人治的傳統(tǒng)與法治的轉(zhuǎn)型”這“前有”的洞察。按照海德格爾關(guān)于“前見”向“前有”“開刀”的洞見，“人治的傳統(tǒng)與法治的轉(zhuǎn)型”在刑法解釋實(shí)踐上的“切入處”自應(yīng)是對(duì)刑事辯護(hù)的關(guān)切?！?8〕正是這一關(guān)切，而不是別的，才使得刑法解釋的司法邏輯變得重要。既具司法面向又講司法邏輯的刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)這樣定位自己的使命，即從刑法文本中開放出包括無罪辯護(hù)在內(nèi)的刑事辯護(hù)空間，并在理論上建構(gòu)起系統(tǒng)的刑事辯護(hù)之辭，從而為辯方在刑事司法中說什么、怎么說提供理論支撐，進(jìn)而為法官和法院經(jīng)由兼聽則明而實(shí)現(xiàn)公正裁判創(chuàng)造邏輯條件。一旦忽略了刑事辯護(hù)對(duì)刑法學(xué)的吁求，以刑法解釋為面向的刑法學(xué)就成為無主體性亦無主體間性的冷漠的刑法學(xué)，而這種刑法學(xué)一與刑事權(quán)力結(jié)合，就實(shí)際上成為控方的刑法學(xué)?？胤降男谭▽W(xué)與辯方的刑法學(xué)都是有所偏倚的，都不合乎“刑法是司法法”的邏輯要求，但為公正司法而計(jì)的刑法學(xué)理應(yīng)將辯方的訴求作為重中之重，因?yàn)楝F(xiàn)代刑法的首要精神就是保障人權(quán)。假如一時(shí)還達(dá)不到上述理論要求，那么辯方的刑法學(xué)也總比控方的刑法學(xué)要好些。

現(xiàn)在，我們?cè)賮砜葱谭ń忉尩摹扒霸O(shè)”。由于“前見”層面(刑法概念)的非司法性，法益一元論、規(guī)范一元論以及法益與規(guī)范二元論這些“前設(shè)”，也就都難以合乎司法邏輯。讓我們從定罪的方面走一走司法邏輯的行程，便可明了。控方對(duì)某個(gè)行為提起控訴，形式觀之，是因?yàn)樵撔袨榉闲谭ㄎ谋緦?duì)某罪規(guī)定的構(gòu)成要件。對(duì)此，我們稱之為“構(gòu)成要件符合性判斷”。那么，是什么動(dòng)力推動(dòng)著控方對(duì)某個(gè)行為進(jìn)行這種判斷的呢?以往我們稱之為“社會(huì)危害性判斷”，現(xiàn)在流行的是“法益侵害性判斷”。可以說，控方基于某個(gè)行為的法益侵害性判斷，一旦感覺這個(gè)行為涉嫌犯罪，就會(huì)進(jìn)而去進(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷，如果這種判斷得出了肯定性結(jié)論，就可以“依法”起訴行為人了。要清楚地闡明這種控方邏輯，必須強(qiáng)調(diào)以下兩點(diǎn):其一，在司法邏輯上，我們應(yīng)當(dāng)假定控方的控訴是具有過度傾向的，并且這種過度傾向是正常的和可以接受的。換言之，對(duì)控方的這種過度性，司法邏輯要求我們采取“寧可信其有不可信其無”的態(tài)度。在哲學(xué)上，“過猶不及”;在司法邏輯上，控訴職能“過”優(yōu)于“不及”。為什么說這種過度性是正常的呢?因?yàn)?，一方面，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的不法行為，其他任何注重行為人主觀意圖的法律責(zé)任判斷都不可與如此注重行為人罪過心態(tài)的刑事責(zé)任判斷同日而語(yǔ);另一方面，在正當(dāng)程序的前提下，光靠控方就“全面”掌握案件事實(shí)并作出“公正”刑法評(píng)價(jià)的想法是一種幻想。隱藏于行為人內(nèi)心、為公正定罪所要求的案件事實(shí)，是控方不容易掌握的，如此也就談不上控方對(duì)此進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。即便屬于客觀方面的案件事實(shí)，也常常超出控方的辦案能力。然而，控訴在先，辯護(hù)在后，在正當(dāng)程序中，控方必須不依賴于辯方的配合而作出判斷和決定，并有所行動(dòng)?？胤綄?duì)行為人涉嫌犯罪的判斷，常常是經(jīng)驗(yàn)型判斷，亦即基于以往的類似案情而作出類似推斷，比如由客觀方面而推斷主觀方面。在這一推斷過程中，對(duì)行為人主觀心態(tài)的判斷往往是失真的，評(píng)價(jià)往往是不公正的，對(duì)行為事實(shí)和行為環(huán)境的判斷也往往是有瑕疵的。推動(dòng)著控方進(jìn)行這種具有過度傾向的判斷的是控方在刑事司法中所擔(dān)負(fù)的追訴職能。所以說，即便在奉行無罪推定的司法制度的國(guó)家，控方也是遵循“有罪推定”(使用該詞想必不致被讀者誤解)邏輯的。由此也不難看出，不講條件一味苛責(zé)控方的指控必須為法院判決所支持，否則就對(duì)控方進(jìn)行錯(cuò)案責(zé)任追究，是極為荒謬的。其二，既然控方無論如何必須對(duì)案件作出判斷和決定，那么在司法邏輯中，就必須有相應(yīng)的術(shù)語(yǔ)來表述其實(shí)質(zhì)判斷和形式判斷。最基本的術(shù)語(yǔ)應(yīng)該是什么呢?可以確認(rèn)，用來表述其實(shí)質(zhì)判斷的術(shù)語(yǔ)就是法益侵害性，用來表述其形式判斷的術(shù)語(yǔ)就是構(gòu)成要件符合性。問題是:這種法益概念應(yīng)否包含規(guī)范(指行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范)?這種構(gòu)成要件是否等同于犯罪成立條件?法益概念不應(yīng)包含規(guī)范，筆者對(duì)此作過分析，〔19〕現(xiàn)進(jìn)一步加以申述。雖說利益與規(guī)范之間具有目的與手段的關(guān)系，但人之為人，社會(huì)之為社會(huì)，人類之為人類，其特質(zhì)包括如下兩點(diǎn):一是利益追求的無限性，一是追求手段的規(guī)范性?！熬訍圬?cái)，取之有道”，小人與君子之別不在于是否追求利益，而在于追求利益是否不擇手段。中國(guó)傳統(tǒng)主流文化(儒家)歷來主張義利之辨，反映了把具有唯物主義手段性的規(guī)范予以道德目的化的人性要求。刑法并不直接保護(hù)任何利益，而是通過確認(rèn)和維系規(guī)范而保護(hù)利益;本來是利益之手段的規(guī)范在刑法的理性中卻具有目的價(jià)值。把規(guī)范納入法益概念，在司法邏輯上最嚴(yán)重的后果，就是使法益概念失去作為描述控方實(shí)質(zhì)判斷的術(shù)語(yǔ)的意義。一方面，某個(gè)行為是否違反規(guī)范以及違反的程度，不是單靠控方就可以判斷的。由于規(guī)范內(nèi)在于人心，所以其最適格的判斷者是辯方。某個(gè)行為違反規(guī)范，并不是控方進(jìn)行的一種判斷，而是以推定的或預(yù)設(shè)的方式隱含于控方所進(jìn)行的法益侵害性判斷和構(gòu)成要件符合性判斷中的。揭示這種推定或預(yù)設(shè)是否成立，不屬于控方的辦案邏輯，最多是控方在知己知彼的意義上去了解辯方可能的辯護(hù)意見時(shí)所需要涉及的問題。如果硬要控方進(jìn)行立足于包含規(guī)范在內(nèi)的法益概念的法益侵害性判斷，是強(qiáng)人所難的;反過來，如果控方實(shí)際上在法益侵害性判斷中并沒有進(jìn)行規(guī)范判斷，就說控方進(jìn)行了立足于上述那種法益概念的法益侵害性判斷，就是理論與實(shí)踐的嚴(yán)重分離。另一方面，不管論者是否愿意承認(rèn)，事實(shí)上法益一元論是把規(guī)范納入法益概念之內(nèi)的。比如，對(duì)于貪污罪、受賄罪侵害的法益，通常都認(rèn)為是“國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的廉潔性”。試問:這到底是一種法益呢?還是一種規(guī)范呢?抑或是一種規(guī)范性的法益呢?筆者認(rèn)為只要區(qū)分規(guī)范與法益，那么準(zhǔn)確地說就應(yīng)是一種規(guī)范，而不是一種法益，只能違反之，而無從侵害之。那么，這些犯罪侵害的法益又是什么呢?只能說是國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的正常功能(秩序)?！叭瞬粌H僅簡(jiǎn)單地意識(shí)到一個(gè)對(duì)象，人總是以某種特殊的方式意識(shí)到一個(gè)對(duì)象，也就是說，意向性地指向某物，就是將某物作為某物意向。人將某物作為某物意向(知覺、判斷、想象)，也就是說，人總是在特定的概念和描述下，或者從某個(gè)特定的角度來意向。……人們想到的是同一個(gè)對(duì)象，但卻是在不同的描述、概念下，從不同的角度，也就是帶著不同的活動(dòng)質(zhì)料來思考的?！薄?0〕所以，只要講司法邏輯，只要承認(rèn)法益概念是控方的一種實(shí)質(zhì)判斷概念，就不會(huì)從理論上把規(guī)范包含于法益概念之內(nèi)，否則就破壞了法益概念對(duì)控方“角度”的反映。筆者認(rèn)為，按照司法邏輯的要求，構(gòu)成要件不等于犯罪成立條件。犯罪成立條件是否能夠被統(tǒng)統(tǒng)塞進(jìn)構(gòu)成要件之中呢?不可能。因?yàn)?，從犯罪的概念就可以知道，犯罪成立條件包括兩個(gè)部分，即可以被要件化的部分和不可以被要件化的部分。前者只是犯罪成立的必要條件而不是充分條件。這個(gè)部分通常只涉及一般化的事實(shí)及其評(píng)價(jià)問題，而那些個(gè)殊化的事實(shí)及其評(píng)價(jià)問題是不可以被要件化的，盡管在大多數(shù)普通案件中，并不存在具有顯著刑法評(píng)價(jià)意義的個(gè)殊化事實(shí)，因之司法者墨守成規(guī)、循規(guī)蹈矩是處理大多數(shù)案件所要求的。但在疑難案件中，個(gè)殊化的事實(shí)及其評(píng)價(jià)問題對(duì)定罪具有重要意義，而正是這些疑難案件的裁判最鮮明地體現(xiàn)了司法的性質(zhì)或本質(zhì)。筆者認(rèn)為，這正是《刑法》第13條中但書的意義所在。按照這條但書，在某些案件(疑難案件)中，符合構(gòu)成要件的行為如果“情節(jié)顯著輕微危害不大”，就“不認(rèn)為是犯罪”;也就是說，這些符合構(gòu)成要件的行為要成立犯罪，還必須不是“情節(jié)顯著輕微危害不大”。這條但書在刑法分則中對(duì)哪些犯罪有效呢?從這一分析需要出發(fā)，可以把各種形態(tài)的犯罪，如行為犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯、情節(jié)犯等等，分為兩大類，即情節(jié)犯和非情節(jié)犯。顯而易見，情節(jié)犯往往是那些在其中具有顯著刑法評(píng)價(jià)意義的個(gè)殊化事實(shí)相當(dāng)突出的犯罪。筆者認(rèn)為，情節(jié)犯是在各相關(guān)法條中把第13條但書加以重申了，比如侮辱罪，某種侮辱行為在合乎了“情節(jié)嚴(yán)重”的條件之后，就不可能再屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”了;相反，非情節(jié)犯并沒有重申第13條但書，行為在符合了各相關(guān)構(gòu)成要件之后，還存在“情節(jié)顯著輕微危害不大”的可能，比如，經(jīng)檢測(cè)酒精含量達(dá)到80數(shù)值的醉酒駕車行為，雖符合《刑法修正案(八)》關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，但仍然存在無罪辯護(hù)的空間。這就是說，情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”，雖是犯罪成立條件，但不是構(gòu)成要件，不是刑法的“明文規(guī)定”，而是“模糊規(guī)定”或曰“籠統(tǒng)規(guī)定”。

顯然，把不屬于構(gòu)成要件的犯罪成立條件硬說成構(gòu)成要件，是沒有積極意義的，只能是損害構(gòu)成要件本身。一些國(guó)家的《刑法》并無這種情節(jié)犯的規(guī)定，或者說沒有通常所說的那種“定量因素”，但它們?nèi)匀皇且愿髯缘姆绞揭筮M(jìn)行構(gòu)成要件符合性之后的實(shí)質(zhì)性評(píng)價(jià)的。這里同樣要明確構(gòu)成要件概念所應(yīng)有的司法邏輯定位。構(gòu)成要件不屬于行為規(guī)范的范疇，而屬于評(píng)價(jià)規(guī)范(裁判規(guī)范)的范疇，其主要價(jià)值在于規(guī)制和限定追訴權(quán)以及裁判權(quán)。把構(gòu)成要件看得似乎對(duì)刑事訴訟中任何一方都同樣有用，是一種誤區(qū)。因此，把那些具有顯著刑法評(píng)價(jià)意義的個(gè)殊化事實(shí)(比如情節(jié)犯之“情節(jié)”)塞進(jìn)構(gòu)成要件，只能削弱構(gòu)成要件對(duì)控方的規(guī)制和限定功能。比如，本應(yīng)追訴的卻借口不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”、不符合“構(gòu)成要件”而不追訴，這與追訴權(quán)“過”優(yōu)于“不及”的職能本質(zhì)是相沖突的。相反，不把情節(jié)犯之“情節(jié)”作為構(gòu)成要件，就不會(huì)出現(xiàn)這種情況，而可能出現(xiàn)的是行為不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”卻因符合構(gòu)成要件而予以追訴，這并不與追訴權(quán)的本性相違背，刑事辯護(hù)和公正裁判可以過濾掉這種指控。在對(duì)控方邏輯進(jìn)行了簡(jiǎn)短說明之后，讓我們走進(jìn)辯方邏輯?？梢栽O(shè)想一下:一個(gè)被指控對(duì)妻子進(jìn)行強(qiáng)制性交的丈夫，其行為是否侵害了妻子的性自主權(quán)?其行為是否符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件?回答均是肯定的，因此控方對(duì)此提起公訴無可指責(zé)。那么，辯方在法律上有沒有無罪辯護(hù)空間呢?實(shí)踐證明是有的。辯方最有力的辯護(hù)又是什么呢?他會(huì)這樣明白地說:我確實(shí)干過你們(控方)所說的事，但這能叫“強(qiáng)奸”嗎?丈夫?qū)ζ拮舆@么做能叫“強(qiáng)奸”嗎?佛山順德法院在裁判該轄區(qū)首例婚內(nèi)強(qiáng)制性交案件時(shí)表示，之所以判決被告無罪，是因?yàn)閷?duì)正?；橐鲫P(guān)系中與妻子發(fā)生強(qiáng)制性交的丈夫定強(qiáng)奸罪不符合我國(guó)倫理傳統(tǒng)?！?1〕由此可見，辯方和接受辯方意見的法官都以規(guī)范概念對(duì)行為進(jìn)行了“規(guī)范違反性判斷”。如果辯方不從規(guī)范角度進(jìn)行辯護(hù)，控方的法益侵害性判斷和構(gòu)成要件符合性判斷可能就是無懈可擊的。設(shè)想一下:一個(gè)利用職務(wù)上的便利竊取公款兩千元的公務(wù)員，由于其竊取數(shù)額不足五千元，又沒有嚴(yán)重情節(jié)，所以無法按照貪污罪追訴，而控方便指控其構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)樵撔袨榍趾α怂素?cái)產(chǎn)所有權(quán)，并符合盜竊罪的構(gòu)成要件。如果不從規(guī)范入手，無罪辯護(hù)是不可能的。從規(guī)范入手，無罪辯護(hù)可以這樣進(jìn)行:貪污罪、盜竊罪這兩個(gè)裁判規(guī)范，分別立基于、對(duì)應(yīng)于不得貪污、不得盜竊這兩個(gè)行為規(guī)范。后兩者的規(guī)范對(duì)象是不同的:前者指向“官場(chǎng)”上的人，即行使公權(quán)力的人;后者指向“民間”中的人，即日常生活中的人，包括普通公民，也包括不處于公權(quán)力行使?fàn)顟B(tài)的公務(wù)人員。對(duì)于普通公民，比如一個(gè)農(nóng)民來說，“不得貪污”對(duì)其行為毫無意義，其并非這個(gè)特定規(guī)范中人，只有在其用以評(píng)價(jià)公務(wù)人員的行為時(shí)才有意義。而貪污罪正是立基于“不得貪污”而不是“不得盜竊”，先不說上述行為人的行為構(gòu)成什么罪，其行為違反的是不得貪污的規(guī)范而非不得盜竊的規(guī)范，故屬貪污行為而不是盜竊行為，既然法律已經(jīng)在確認(rèn)和維系該規(guī)范的意義上定立了貪污罪，所以對(duì)其行為只能以貪污罪評(píng)價(jià)，而不能因?yàn)椴粯?gòu)成貪污罪就轉(zhuǎn)而去定盜竊罪。因此，行為人無罪。當(dāng)然，控方也可能在辦案中作出這種判斷從而不立案或不起訴，但如前所述，這并非是控方邏輯的結(jié)論，而是考慮辯方可能如何辯護(hù)的結(jié)果，更何況像前面說的那樣，在司法邏輯上假定控方傾向于以盜竊罪起訴這個(gè)行為是合理的。綜上所述，辯方邏輯是從“規(guī)范違反性判斷”走向“刑事當(dāng)罰性判斷”，不同于控方邏輯的演繹性、分析性、肯定性，它是歸納性的、綜合性的、否定性的，本質(zhì)上不是形式邏輯，而是一種辯證邏輯。在闡明辯方邏輯時(shí)，需要強(qiáng)調(diào)以下三點(diǎn):其一，規(guī)范判斷是檢驗(yàn)法益判斷的試金石。一方面，一種危害行為，其侵害的法益往往是多種，比如入戶盜竊不僅侵害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也侵害公共安全，又如校園槍擊不僅侵害他人生命權(quán)，也侵害公共安全，又如利用職務(wù)上的便利侵吞公款不僅侵害公務(wù)活動(dòng)的正常秩序，也侵害公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。如果不考慮規(guī)范，僅從法益入手，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)某個(gè)行為定不了這個(gè)罪就定那個(gè)罪的實(shí)用主義傾向;在很大程度上，這種做法會(huì)形成“欲加之罪何患無辭”的狀況，因?yàn)榭偸怯幸恍岸档住弊锩梢岳玫??！?2〕離開規(guī)范判斷，法益判斷及隨之而來的構(gòu)成要件符合性判斷都是難以檢驗(yàn)和推翻的。更不用說行為人對(duì)自己行為到底侵害了什么(法益問題)往往是不關(guān)心的，而對(duì)自己該不該這么做(規(guī)范問題)是容易理解的，比如你問非法集資行為人什么是金融秩序，他很難說清楚，但你問他該不該這么做，他是心中有數(shù)的?？梢姡ㄒ嬉辉撌菬o法為無罪辯護(hù)提供邏輯支撐和話語(yǔ)工具的，正如規(guī)范一元論并不符合控方邏輯一樣。當(dāng)然，如果不講司法邏輯，法益與規(guī)范二元論也是很難講清楚的。另一方面，一些行為在“功”與“過”之間是兼而有之的，純粹有害而無益的行為從哲學(xué)上看甚至是不可想象的。比如，挪用公款給下崗女工使用，幫助其實(shí)現(xiàn)再就業(yè)的行為，并不僅僅侵害了法益(挪用公款罪保護(hù)的法益)，也促進(jìn)了法益(再就業(yè)、社會(huì)穩(wěn)定和GDP等)。離開了規(guī)范(這里指挪用公款罪維系的規(guī)范)，法益判斷就可能陷入法益權(quán)衡而無法追訴的陷阱(所謂有害也有益)。為什么一些“接訪”的行為實(shí)際上符合了非法拘禁罪的構(gòu)成要件卻幾乎沒有受到追訴呢?只講法益而不講規(guī)范，會(huì)陷入只講“利害”而不講“是非”的窠臼?？梢?，規(guī)范判斷決定了法益判斷的方向。只是如前所述，規(guī)范判斷并不在控方邏輯之內(nèi)，這是無可指責(zé)的，而只能由辯方自己來真正有效地啟動(dòng)規(guī)范判斷。其二，規(guī)范違反性判斷不僅存在有無之分，還存在大小之別。違反規(guī)范的行為，其規(guī)范違反性大小包括以下考慮:

(1)規(guī)范意識(shí)的水平。影響因素包括外在社會(huì)狀況、行為環(huán)境、年齡、精神等?！缎谭ā冯m然規(guī)定了刑事責(zé)任年齡，但在負(fù)刑事責(zé)任的年齡階段，也還存在著因?yàn)槟挲g小而不成立犯罪的余地。比如，在一些“校園搶劫案”中，不能說行為人的行為沒有侵害搶劫罪所保護(hù)的法益，也不能說已滿14歲學(xué)生的搶劫行為沒有規(guī)范違反性，更不能說其行為不符合《刑法》規(guī)定的搶劫罪構(gòu)成要件，當(dāng)然也不能指責(zé)控方的指控本身，但是，由于一些因素，比如當(dāng)?shù)仫L(fēng)氣、家庭背景(如“留守學(xué)生”)、行為程度輕，剛滿14歲、教育缺陷等等，可以說確實(shí)可能存在其行為規(guī)范違反性程度明顯達(dá)不到該當(dāng)治罪程度的情況，對(duì)此，如果不想“機(jī)械司法”，就必須、也完全可以通過規(guī)范違反性判斷予以出罪。至于說規(guī)范違反性的大小影響罪行輕重和量刑的情況，在此不論。

(2)規(guī)范交叉的情況。規(guī)范不止一個(gè)，而是眾多，盡管各人應(yīng)遵守的規(guī)范不盡相同。不僅如此，各種規(guī)范并非總是并行不悖，而是經(jīng)常在某些場(chǎng)合發(fā)生交叉。這時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守這些交叉了的規(guī)范的人，就陷入義務(wù)沖突。在刑事領(lǐng)域，這種義務(wù)沖突是可以通過“正當(dāng)行為”(違法阻卻事由)、“期待可能性”(責(zé)任阻卻事由)等加以辯護(hù)的，但這也是在行為符合了構(gòu)成要件之后才進(jìn)行的規(guī)范判斷，且在邏輯上應(yīng)假定是由辯方提出的。辯方的這種辯護(hù)是無法使用法益概念的，而只能用規(guī)范概念。一用規(guī)范概念，就涉足規(guī)范交叉的問題。行為對(duì)一種規(guī)范的遵從，可以合理地降低其違反與之交叉的另一種規(guī)范的程度，比如行為人盡孝(這不僅是一種道德規(guī)范，也是一種法律上的行為規(guī)范)的需要可能導(dǎo)致其行為違反禁止酒后駕車規(guī)范的程度降低到足以治罪之下。這不僅是一種辯護(hù)話語(yǔ)，而且是一種辯方邏輯。其三，規(guī)范違反性判斷的需要吁求將刑法社會(huì)學(xué)方法引入司法實(shí)踐和刑法教學(xué)。行為規(guī)范不像刑法文本上白紙黑字寫著的裁判規(guī)范那樣明確，不屬于罪刑法定原則所要求的“立法明確性”的范疇。行為規(guī)范是先于刑法文本的，所以隱藏于白紙黑字背后;雖然在憲政框架內(nèi)也具有法律規(guī)范的性質(zhì)，但其來源卻是多元的。自然犯所維系的規(guī)范來源于倫理生活，法定犯所維系的規(guī)范來源于刑法的前位法。相對(duì)而言，后者比前者明確一些，但仍無法與刑法文本上裁判規(guī)范的明確性相提并論。即便是后者，不通過存在于人心之中的實(shí)質(zhì)犯罪觀，也無法實(shí)現(xiàn)行為規(guī)范與裁判規(guī)范的對(duì)接。所以，在司法邏輯上，刑法解釋的一個(gè)重心就是通過控辯互動(dòng)闡明規(guī)范的前提、含義和效力以及實(shí)質(zhì)的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在疑難案件中。即使是人們最熟悉的規(guī)范，如“不得殺人”、“不得奸淫”，也是有前提有背景的，其意義指向性也是復(fù)雜的，其有效性范圍也不是不容商議的。不僅“不得”具有規(guī)范性，“殺”、“奸淫”同樣具有規(guī)范性。這些規(guī)范不是刑法文本的組成部分，但卻是法律的組成部分。在刑事司法中，要發(fā)現(xiàn)法律就必須對(duì)這些存在于刑法文本之前的規(guī)范予以闡明，而闡明的方式只能是司法方式，所遵循的邏輯也只能是司法邏輯。如前所述，這在邏輯上只能看作是辯護(hù)的一個(gè)契機(jī)。這同時(shí)也是刑法文本向刑法生活敞開的一個(gè)契機(jī)，是文本的法(死的法)走向生活的法(活的法)的一個(gè)契機(jī)。比如說，“不得貪污”作為貪污罪的邏輯基礎(chǔ)，是否含攝利用職務(wù)公款吃喝的行為，在司法邏輯上要求通由辯方借助刑法生活所作的辯護(hù)而獲得交談性的客觀性判斷。為此，刑法社會(huì)學(xué)方法就成為辯方一個(gè)極重要的辯護(hù)工具。在這方面，英美法系為全世界展示了很多的成功案例。就此來說，德日刑法學(xué)固然值得學(xué)習(xí)，但我們不可不小心其自以為是的唯我主義傾向。刑法教學(xué)如果引入刑法社會(huì)學(xué)的方法，就可以避免很多武斷的知識(shí)傳授，而提升學(xué)生通過社會(huì)調(diào)查或民意測(cè)驗(yàn)而對(duì)法律概念進(jìn)行闡釋的能力。

三、余論

前面著重探討了控方邏輯與辯方邏輯，并沒有在此基礎(chǔ)上去討論審判邏輯。為何?因?yàn)榫蛯徟羞壿嬜魈接?，也無非是得出二元論的結(jié)論，而二元論本身并不是什么新鮮事，問題只是在于二元論的司法性和司法實(shí)現(xiàn)。所以，本文的主要部分可以看作是對(duì)二元論進(jìn)行了一種司法式的解剖，由此使刑法理論富有明顯的程序意義。二元論的司法邏輯展開，表明刑法解釋的司法邏輯走的并不是一條有如演繹邏輯那樣的筆直的大道，而是一種經(jīng)由逆向性大回環(huán)而上升的盤山路?？梢哉f，對(duì)于刑法學(xué)同樣成立(與刑事訴訟法學(xué)相比)的是:過程比結(jié)果更重要。程序固然屬于過程，但過程不止于程序，過程既包括程序也包括實(shí)體，程序法固然研究過程，但實(shí)體法也要研究過程。只不過，這里所謂過程、結(jié)果，都是實(shí)體話語(yǔ)意義上的。更具法哲學(xué)意味的說法是:法律本質(zhì)上就是一種過程，有如人生本質(zhì)上也是如此。這里的啟示在于:司法面向的刑法學(xué)，固然是實(shí)體性的，但如果其概念、原理被剝離了一切程序色彩，連程序的影子都看不到，一定是不講司法邏輯的，一定是無法反映司法過程的。那樣的刑法學(xué)專注于裁判結(jié)果，那樣的刑法教學(xué)培養(yǎng)的是在辦公室里推理的而不是在法庭上聽與說的人才。只有司法面向而無司法邏輯的刑法學(xué)，不關(guān)心控辯雙方的推理說辭，從某種意義上講就是過于自信。西原春夫說，按理說人是沒有資格裁判人的行為的，只有上帝才有這種資格，但上帝到來之前，人們自己等不及先干著，但一定要盡量效仿上帝去裁判。這就從卑微感走向過于自信了。但西原春夫的下述意見很具有審判邏輯意義，對(duì)刑法教學(xué)也很有借鑒意義。他說，法律家在思想準(zhǔn)備上，有三條是非常重要的:一是要養(yǎng)成一種習(xí)慣，即對(duì)于相互對(duì)立的利益要絞盡腦汁地充分思考，而且必須拿出結(jié)論;二是培養(yǎng)自己掌握好尋找相互對(duì)立的利益所發(fā)生的根據(jù)，并正確把握其意義的能力;三是要具有充分理解相互對(duì)立利益持有者的心情、感情的情操和善良的心。〔23〕所以從審判邏輯看，也是需要司法面向的刑法學(xué)去建構(gòu)兩套互為對(duì)立又互為補(bǔ)充的概念系統(tǒng)或話語(yǔ)系統(tǒng)(分別反映控辯訴求)的。從結(jié)果正義(不等于所謂實(shí)體正義)上說，上帝是學(xué)不來的;從過程正義(不等于所謂程序正義)上說，“民眾的聲音就是神的聲音”，司法過程是可以傾聽這種聲音的，也是可以對(duì)其去偽存真的。面向司法的刑法學(xué)講求司法邏輯，重要的是為控辯雙方建構(gòu)合乎過程正義的說辭和邏輯，而不是“正當(dāng)結(jié)論”;那種遇到疑難案件就去查教科書(或以任何變相的方式)以尋求科學(xué)結(jié)論的“司法實(shí)踐”，應(yīng)當(dāng)受到刑法解釋的司法邏輯的抵制。倘能如此，刑法教學(xué)對(duì)學(xué)生控辯審能力的培養(yǎng)，也就有了邏輯上的依憑。