導語：監(jiān)護制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]監(jiān)護是民法理論和實務中的一項重要的法律制度。所謂監(jiān)護，是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益進行監(jiān)督、保護的一項制度。其功能是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定。監(jiān)護制度是一項重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要內(nèi)容。而我國僅在《民法通則》作了簡單概括的規(guī)定，其所暴露出的不足和缺陷是眾學者批駁的對象，特別是對其類似于英美法不劃分親權和監(jiān)護的“大監(jiān)護”制度。筆者試圖就監(jiān)護制度的完善作粗淺探討，以期利于我國監(jiān)護立法的完善。

關鍵詞：監(jiān)護親權性質種類民法通則

一、性質定位

監(jiān)護在性質上是一種權利，而這種權利是以義務作為前提和中心的。我國理論界中相當數(shù)量的學者將監(jiān)護的性質確定為義務或者職責，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護制度的規(guī)定來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護的義務外，還享有諸如獲取報酬的請求權以及法定理由下的辭職權等權益。比如，瑞士民法典416條就明確規(guī)定了監(jiān)護人有請求報酬的權利。德國民法中規(guī)定，監(jiān)護人履行監(jiān)護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監(jiān)護人時確定監(jiān)護人系職業(yè)性行使監(jiān)護職責，”那么“監(jiān)護法院應當準許給予監(jiān)護人或者監(jiān)護監(jiān)督人報酬?！迸_灣民法第1104條中規(guī)定：“監(jiān)護人得請求報酬，其數(shù)額由親屬會議按其勞力及受監(jiān)護人財產(chǎn)收益之狀況酌定之。”對于監(jiān)護人為監(jiān)護事務的執(zhí)行所支出的費用，德國民法中明確規(guī)定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規(guī)定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權，各國民法中普遍規(guī)定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規(guī)定：“監(jiān)護人有正當事由時，經(jīng)家庭法院許可，可以辭去其任務?！庇纱丝磥恚J為監(jiān)護只是基于對被監(jiān)護人利益的考慮，而沒有對監(jiān)護人權利的體現(xiàn)，從而將監(jiān)護定性為義務，或者片面的將監(jiān)護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。其次，就監(jiān)護自身的本質而言，監(jiān)護是對于不在親權保護下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護和親權予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護是作為親權的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護權很明顯是基于親權的欠缺而由親屬權發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護權，則產(chǎn)生于配偶權和親屬權。所以，從監(jiān)護權產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護是一種權利。至于監(jiān)護權是不是身份權，我個人傾向于它不一種身份權。因為，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔任監(jiān)護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護權歸于身份權，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，我們有必要在完善我國監(jiān)護制度的過程中增加指定監(jiān)護和委托監(jiān)護的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監(jiān)護權為民事權利是我國解決區(qū)際監(jiān)護糾紛的基礎。根據(jù)我國香港法律的規(guī)定，父母對未成年子女的監(jiān)護是權利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監(jiān)護權。按照澳門民法典的規(guī)定，監(jiān)護人有權收取報酬，所以監(jiān)護行為不是單純的義務，也具有相應的權利，是權利和義務的統(tǒng)一。在臺灣民法典當中，也明確規(guī)定“監(jiān)護人于保護、增進受監(jiān)護人利益之范圍內(nèi)，行使、負擔父母對于未成年子女之權利義務。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護是作為一種權利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護的性質，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監(jiān)護的性質的基礎上，規(guī)定非親權人擔任監(jiān)護人時有獲得報酬的請求權，使得監(jiān)護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調動監(jiān)護人履行職責的積極性。同時，應當明確規(guī)定監(jiān)護的期限，并賦予監(jiān)護人在法定理由下的辭任權，完全實現(xiàn)權利與義務的一致，對于維護被監(jiān)護人的權益和監(jiān)護制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實意義。

二、監(jiān)護與親權的分立

我國監(jiān)護制度最遭學者們非議的莫過于監(jiān)護與親權混沌一體。該制度規(guī)定在《民法通則》第二章“公民”的第二節(jié)，通則第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人{一}祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）關系密切的其他親屬朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決?！睆囊陨弦?guī)定可以看出我國民法中父母只是作為監(jiān)護人而非親權人。這種未將監(jiān)護與親權加與區(qū)別而普遍適用于親子與非親子的大監(jiān)護體制受到了激烈的批評。學者們認為親權與監(jiān)護是兩種不同的制度。臺灣學者史尚寬先生將親權定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養(yǎng)保護為目的之權利義務之集合[1]”；其要點為：其一親權基于身份關系而產(chǎn)生；其二親權權利兩端對象分別為父母和子女；其三親權是以保護教養(yǎng)未成年子女為目的；其四親權既是權利也是義務，“父母不得拋棄其權利，也不許濫用[2]”。而監(jiān)護是對不能得到親權保護的未成年人和精神病人的合法利益實施管理和保護的法律義務。其要點為：第一監(jiān)護是對未成年人和精神病人設置的制度，目的在于彌補其行為能力之不足；第二監(jiān)護亦可分為身體上之監(jiān)護與財產(chǎn)上之監(jiān)護。這樣看來，針對未成年子女親權和監(jiān)護在人身和財產(chǎn)方面的作用頗為相似，然細分析之則不盡然，兩者有諸多差別。比如親權是基于親子血緣關系產(chǎn)生，法律對其限制較少，而監(jiān)護則在親權之外，因監(jiān)護人和被監(jiān)護人的親疏遠近受國家的嚴格控制。再如在權利義務內(nèi)容上，親權人享受比監(jiān)護人更為廣泛的權利，如親權人對子女的財產(chǎn)有無償用益權和處分權，而監(jiān)護人除為被監(jiān)護人利益外不得使用其財產(chǎn)等等?？梢?，父母作為親權人與作為監(jiān)護人存在很大不同，其權利義務內(nèi)容相差甚遠，人為地消滅親權制度，將父母由自由的親權人降為受限制的監(jiān)護人地位，是將基于親子關系生而享有的親權的立法剝奪。[3]

此外，值得關注的是近些年來，親權與監(jiān)護打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權能層次上互相進入。許多學者由此提倡在未來的民法典以監(jiān)護制度囊括親權制度。本人認為這種提議值得商榷。誠然在親權近代化的過程中，監(jiān)護制度的許多要素被引入親權，“在現(xiàn)代各國親權立法中，親權已由原來父母對子女的控制\統(tǒng)治關系轉成為父母照顧監(jiān)護子女為主的法律關系，親權一詞具有了濃厚的義務色彩?！盵4]但是我們應該看到這是親權現(xiàn)代化下由古羅馬的權力式親權向義務式親權轉變的必然結果。我們不能因為一個制度采納了另一個制度的某些要素就否定該制度存在的獨立性（畢竟它的精神內(nèi)核并沒有改變）。

如前所述，親權與監(jiān)護畢竟是兩種不同的制度，將兩者揉雜在一起只會產(chǎn)生各種弊端，徒增麻煩。時下正值民法典制定之機，更應該去陳布新，大刀闊斧改變這種因歷史原因造成的混亂局面。在體例上實行親權與監(jiān)護分別立法。一方面建立親權制度。親權是婚姻家庭領域的重要權利，也是憲法保護的基本人權之一，我國民法草案第三稿曾單獨規(guī)定親權，現(xiàn)行《婚姻法》23條實際就是親權內(nèi)容。只是當時在“宜粗不宜細”的立法指導思想下，強行將親權與監(jiān)護制度合并，犧牲了立法的科學性。如今無論在理論還是實踐上，時機和條件均更為成熟，我們應重新整合現(xiàn)有的立法體例，回復其科學性。因此，有必要重新設立親權制度，詳盡規(guī)定父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)方面的權利義務。與此相應，改造現(xiàn)行監(jiān)護制度的內(nèi)容，將其從現(xiàn)有的親權、監(jiān)護揉雜合體中剝離出來，在對未成年人的保護上，監(jiān)護作為親權的補充制度而存在，此外，監(jiān)護還發(fā)揮著對其他行為能力欠缺與不足者彌補的功能。對于親權與監(jiān)護制度的去向安排，我們不妨借鑒國外的做法，在民法典中設立親屬編，以其統(tǒng)帥包括親權、監(jiān)護在內(nèi)的各項具體親屬制度。如法國民法典第一卷人、第九編親權、第十編未成年、監(jiān)護及解除親權；德國民法典第四編家庭法，第二章親屬、第三章監(jiān)護；意大利民法典第一編人與家庭、第九章親權、第十章監(jiān)護與解除親權；我國臺灣地區(qū)民法典第四編親屬、第三章父母子女、第四章監(jiān)護等。目前我國關于親屬法的內(nèi)容散見于民法通則、婚姻法、收養(yǎng)法中，如今乘著民法典編纂的東風，改變這種零散的體例，建立統(tǒng)一、完整、相互補充的親屬制度，完成各親屬制度向民法典的回歸。鑒于親權與監(jiān)護制度在保護未成年人利益方面有異曲同工之處，因而在內(nèi)容設計上應注意兩者的銜接。在親權章節(jié)詳盡規(guī)定父母對未成年子女的權利義務之余，監(jiān)護制度緊接其后，以類似臺灣民法中“除另有規(guī)定外，監(jiān)護人于保護增進受監(jiān)護人利益之范圍內(nèi)，行使負擔父母對未成年子女之權利義務”[5]的規(guī)定以示銜接。如此，兩種制度相互配合，相輔相成，在各自的范圍內(nèi)達到對子女、家庭保護的目的。

三、關于監(jiān)護人的種類

監(jiān)護制度在一開始的古羅馬法中，有關監(jiān)護人的規(guī)定就是多元化的。它可分為遺囑監(jiān)護、法定監(jiān)護、官選監(jiān)護。一直延續(xù)到今天大多數(shù)大陸法系國家，依然主要是這幾種，只不過有時稱遺囑監(jiān)護為指定監(jiān)護，稱官選監(jiān)護為選任監(jiān)護，或是基于特殊情況規(guī)定了委托監(jiān)護。而在我國《民法通則》中是沒有遺囑監(jiān)護的，而其所謂的指定監(jiān)護實為通常所指的選任監(jiān)護。但我們強調公共權力在監(jiān)護中的滲透，只是加強監(jiān)護的義務性，保障制度功能，而并不是否定監(jiān)護的私法性。監(jiān)護在本質上仍然屬于私法的范疇，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母對其子女情況和親屬家庭情況的熟知，法律沒有理由也沒有必要不尊重其意思。因此，承認遺囑監(jiān)護的有效性是理所應當?shù)?。不過為防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同時,筆者認為也應該承認指定監(jiān)護的存在，因為遺囑監(jiān)護是對父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能繼續(xù)履行監(jiān)護義務的，由其指定的監(jiān)護人法律也是應予承認的。而委托監(jiān)護是在情勢變更，父母暫時無法履行監(jiān)護義務時出現(xiàn)的，但對委托監(jiān)護應注意責任的分配問題。

關于選任問題關鍵在于誰對選任有決定權。各國大致有兩種立法例：（1）、規(guī)定專門擁有決定權的機構。如，瑞士的監(jiān)護官廳、日本的家庭法院、法國的親屬會議、德國的監(jiān)護法院等。日本《民法典》第814條規(guī)定：“無前二條規(guī)定的（指定監(jiān)護和法定監(jiān)護）家庭法院因被監(jiān)護人或其他利害關系人的請求，選任監(jiān)護人。監(jiān)護人欠缺時，亦同。”[6]（2）、被監(jiān)護人近親屬及被監(jiān)護人所在地政府擁有決定權。如越南民法典第72條規(guī)定選任監(jiān)護人的順序是：沒有第70條規(guī)定的法定監(jiān)護人時，從其近親屬中推舉一人擔任監(jiān)護人；患有精神病或其他疾病不能辨別、控制自己行為的人所在鄉(xiāng)、坊、鎮(zhèn)人民政府有責任會同有關基層社會組織推舉監(jiān)護人或建議慈善機構行使監(jiān)護職責。

我國《民法通則》第16條、第17條規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人父母、精神病人所在單位或未成年人、精神病人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定，對指定不服的由人民法院裁決?？梢娢覈鴮x任監(jiān)護人有決定權的有單位、居民委員會、村民委員會和法院，但最終決定權在法院。在出現(xiàn)需要選任監(jiān)護人的情況時，到底由單位決定還是由居民委員會、村民委員會決定往往存在職權劃分不清的問題，容易造成互相推諉的局面，而且即使選任后還有一個“不服指定”的問題，最終需由法院裁決。[7]這意味著選任監(jiān)護人歷時長、環(huán)節(jié)多、程序雜，這對被監(jiān)護人利益的保護是不利的。固筆者認為擁有決定權的機構最好是單元的，這樣利于縮短時間、減少成本。因此，建議將來進行監(jiān)護立法時借鑒瑞士、日本的做法，規(guī)定一個單獨的擁有決定權的機構，以保護被監(jiān)護人的利益。

四、完善監(jiān)護制度的探討

1、增加監(jiān)護的種類

監(jiān)護的種類是監(jiān)護制度的重要的內(nèi)容。我國《民法通則》規(guī)定的主要是兩種形式即法定監(jiān)護和指定監(jiān)護。法定監(jiān)護是指由法律直接規(guī)定一定范圍內(nèi)的人員為監(jiān)護人的監(jiān)護，指定監(jiān)護是指沒有法定監(jiān)護人，或者對擔任監(jiān)護人有爭議的，由有關部門或人民法院指定監(jiān)護人的監(jiān)護。然而，世界上許多國家的法律規(guī)定除法定監(jiān)護和指定監(jiān)護之外，還規(guī)定有遺囑監(jiān)護的設立形式。為此，筆者認為，為了使被監(jiān)護人的利益得到及時的保護，鑒于我國尚無專門的監(jiān)護監(jiān)督機構的實際，在監(jiān)護制度中確認遺囑監(jiān)護的設立形式，頗有必要。所謂遺囑監(jiān)護是指父母在生前設立遺囑對未成年子女由誰監(jiān)護所作的指定。用遺囑方式來設立監(jiān)護人應符合一定的條件，監(jiān)護關系才能成立。條件為：1、只有未成年人的父母才能通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護人，而不能通過遺囑為已成年的無民事行為能力或限制民事行為能力的人指定監(jiān)護人，也不能由父母以外的法定監(jiān)護人來指定；2、被遺囑指定的公民同意做監(jiān)護人。因為法律面前公民是平等的，任何一個公民都無權把自己的意思強加給他人，而且，如果被遺囑指定的公民不愿擔任監(jiān)護人，那就不能很好的履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的合法權益，有損監(jiān)護制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遺囑取消另一方的監(jiān)護資格，除非另一方?jīng)]有監(jiān)護能力。

2、明確規(guī)定監(jiān)護的內(nèi)容

我國《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！边@種對監(jiān)護內(nèi)容概括性的規(guī)定，難以操作，很難起到保障被監(jiān)護人的人身與財產(chǎn)權利的作用。因此，對監(jiān)護的內(nèi)容應當予以明確。監(jiān)護的內(nèi)容分為人身的監(jiān)護與財產(chǎn)的監(jiān)護。筆者認為，在人身監(jiān)護方面，應設置監(jiān)護監(jiān)督人，以確實執(zhí)行聯(lián)合國《兒童權利公約》中關于保護未成年人“在受父母、法定監(jiān)護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯”的規(guī)定。在財產(chǎn)監(jiān)護方面，應建立財產(chǎn)帳冊制度，作為被監(jiān)護人接受監(jiān)護時的財產(chǎn)狀況的憑據(jù)，從制度上保障被監(jiān)護人的財產(chǎn)權益。監(jiān)護人要用法律允許的手段管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，做到被監(jiān)護人的財產(chǎn)不因管理行為而減少，卻可因妥善管理使其增值；監(jiān)護人處分被監(jiān)護人大宗財產(chǎn)時，必須取得監(jiān)護監(jiān)督機關的同意；被監(jiān)護人的財產(chǎn)無正當理由遭受損失的，監(jiān)護人應當負責賠償。[8]

3、明確規(guī)定監(jiān)護人資格

規(guī)定監(jiān)護人資格的目的在于使監(jiān)護人能夠勝任監(jiān)護職責，故為各國監(jiān)護立法的重點之一。通常的做法是規(guī)定監(jiān)護人的消極資格，即凡人格缺格者均為“監(jiān)護人之缺格”，不得充任監(jiān)護人。反觀我國《民法通則》，對監(jiān)護人資格的規(guī)定不盡合理，應加以完善，關鍵是要具體界定監(jiān)護能力的內(nèi)涵和外延。監(jiān)護人必須要有監(jiān)護能力，這是取得監(jiān)護資格的最基本條件。我國《民法通則》僅籠統(tǒng)的規(guī)定監(jiān)護人必須有監(jiān)護能力，卻沒有具體說明何謂“有監(jiān)護能力”。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第11條對監(jiān)護能力的司法解釋也主要從監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件，以及與被監(jiān)護人的生活上的聯(lián)系情況等因素加以考慮，沒有注意考察監(jiān)護人的品行、文化水平、監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間除經(jīng)濟聯(lián)系之外的其他關系的狀況等因素，因而難以保證監(jiān)護人能夠真正擔起監(jiān)護職責或者阻卻監(jiān)護人的侵權行為，也不利于提高監(jiān)護質量，以利于被監(jiān)護人的成長。所以筆者認為，在監(jiān)護制度中應對監(jiān)護能力下一個明確的定義，明確其內(nèi)涵和外延，規(guī)定具有監(jiān)護能力必須具備那些要件，并應以列舉的方式規(guī)定哪些人不具有監(jiān)護資格，不能擔任監(jiān)護人，哪些人具備監(jiān)護資格，可以擔任監(jiān)護人，以便于實際操作。

從司法實踐的角度看，在我國的立法和學界對監(jiān)護制度的推崇下，實踐中對于監(jiān)護制度的理解和適用也被無限制的擴大。曾有這樣一個案例：兩個人都喝醉了，但一個較清醒，另一個爛醉如泥。喝完酒后，較清醒的人看著完全醉的人騎上摩托車回家，并未阻攔。完全醉的人在路上出車禍死了，其家屬狀告了較清醒的人，認為他應該承擔完全醉的一方的監(jiān)護責任。對于牛振華撞車事件，也有人認為應追究灌牛振華酒的人的監(jiān)護責任。這樣的認識，使監(jiān)護制度有如一片浮云無任何適用限制地在人們頭上飄浮，作為自然人行為準則的民法今后將如何指導人們行為？因此，有必要重新整理監(jiān)護制度的內(nèi)涵和外延，回歸監(jiān)護制度本來的面目。

注釋：

1、史尚寬?！队H屬法論》[M].北京：中國政法大學出版社，2000版，第658頁

2、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學出版社，2000版，第659頁

3、陳棋炎等?！睹穹ㄓH屬新論》[M].臺灣：三民書局，1990版，第354-355.頁

4、樊麗君《有必要設立親權制度》，載《婚姻法修改論爭》（李銀行主編），光明出版社1999版，第393、388頁

5、史尚寬。《親屬法論》[M].北京：中國政法大學出版社，2000版，第720頁

6、李霞《成年人監(jiān)護制度的日本法觀察》，法學論壇，2003年第5期

7、余松林《關于建立成年人監(jiān)護制度的探析》，零陵學院學報2004年第2卷第3期

8、曹詩權?！段闯赡耆吮O(jiān)護制度研究》[M].北京：中國政法大學出版社，2004版，第147頁