導(dǎo)語(yǔ)：管理層收購(gòu)立法完善研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國(guó)管理層收購(gòu)大量涉及國(guó)有資產(chǎn)，其實(shí)質(zhì)是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的一種處置手段和對(duì)經(jīng)營(yíng)者持股的一種深化。目前，在這種收購(gòu)方式缺乏應(yīng)有法律規(guī)范的情況下，如何有效規(guī)制管理層收購(gòu)行為，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，無(wú)疑值得深思。本文擬在比較我國(guó)與西方國(guó)家管理層收購(gòu)差異的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)這種收購(gòu)方式存在問(wèn)題的根源全面分析，試圖從法律角度對(duì)完善我國(guó)管理層收購(gòu)作一初步探討，以期對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)有所裨益。

關(guān)鍵字：管理層收購(gòu)、國(guó)有資產(chǎn)、立法

管理層收購(gòu)（ManagementBuy—out，簡(jiǎn)稱MBO），是指公司的管理者或經(jīng)理層利用杠桿收購(gòu)的方式，利用借貸所融資本購(gòu)買本公司的股份，從而改變公司的所有者結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使企業(yè)的原經(jīng)營(yíng)者變成企業(yè)的所有者的一種收購(gòu)行為。管理層收購(gòu)起源于20世紀(jì)70年代的美國(guó)，80年代風(fēng)靡西方。我國(guó)的第一個(gè)嘗試者是四通集團(tuán)，該集團(tuán)于1999年率先進(jìn)行了大膽的探索，并由此引發(fā)了我國(guó)管理層收購(gòu)的熱潮。然而，正當(dāng)管理層收購(gòu)在我國(guó)蓬勃發(fā)展之際，2003年3月財(cái)政部在給原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司《關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》（財(cái)企便函[2003]9號(hào)）中建議：“在相關(guān)法規(guī)制度未完善之前，對(duì)采取管理層收購(gòu)（包括上市和非上市公司）的行為予以暫停受理和審批，待有關(guān)部門研究提出相關(guān)措施之后再作決定?！本科湓蛑饕谟谖覈?guó)現(xiàn)行管理層收購(gòu)實(shí)施過(guò)程中存在著一系列問(wèn)題，大量涉及國(guó)有資產(chǎn)，[1]且規(guī)范其運(yùn)作的法律法規(guī)不健全。[2]基于此，如何從法律方面完善管理層收購(gòu)的各項(xiàng)制度，從而有效地規(guī)制管理層收購(gòu)行為，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，無(wú)疑是一個(gè)值得從理論上加以研究的問(wèn)題。本文擬就此作一初步探討。

一、我國(guó)與西方國(guó)家管理層收購(gòu)之比較

早在1972年美國(guó)KKR公司就成為全世界第一家實(shí)施管理層收購(gòu)的公司，到了20世紀(jì)80年代管理層收購(gòu)制度逐步完善，在西方社會(huì)得到廣泛應(yīng)用。僅美國(guó)1987年管理者收購(gòu)交易總值即達(dá)380億美元。在我國(guó)，雖然管理層收購(gòu)在1999年才正式起步，然而目前我國(guó)1200多家上市公司中（其中900多家涉及到國(guó)有資產(chǎn)）已經(jīng)有200多家正在探索管理層收購(gòu)的改革，并有9家已獲得財(cái)政部批準(zhǔn)。[3]但值得注意的是，處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過(guò)程中的中國(guó)經(jīng)濟(jì)環(huán)境與西方國(guó)家有著明顯差別，我國(guó)公司管理層收購(gòu)大量涉及國(guó)有資產(chǎn)，因此與西方國(guó)家經(jīng)典意義的管理層收購(gòu)相比，我國(guó)的管理層收購(gòu)制度具有諸多自身獨(dú)有的特點(diǎn)。

1.兩種管理層收購(gòu)實(shí)施的經(jīng)濟(jì)背景不同。西方國(guó)家公司管理層收購(gòu)的實(shí)施是在成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下由于市場(chǎng)的發(fā)展而自然演化產(chǎn)生的，是以市場(chǎng)為推動(dòng)力的。而在我國(guó)，1999年黨的十五屆四中全會(huì)提出“從戰(zhàn)略上調(diào)整國(guó)有經(jīng)濟(jì)布局”，“堅(jiān)持有進(jìn)有退，有所為有所不為”；2002年黨的十六大進(jìn)一步指出，中央政府和省、市兩級(jí)地方政府設(shè)立國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，“國(guó)家所有、分級(jí)行使產(chǎn)權(quán)”。正是在國(guó)有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性重組和即將展開的國(guó)有資產(chǎn)管理體制的大背景下，我國(guó)的管理層收購(gòu)浮出水面。一方面，國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革使地方政府在處置國(guó)有資產(chǎn)上擁有更多自主權(quán)，各級(jí)地方政府希望利用管理層收購(gòu)做好國(guó)有資產(chǎn)分布結(jié)構(gòu)的調(diào)整工作，把眾多中小企業(yè)、競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)、經(jīng)營(yíng)性基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)分步讓渡，以收縮國(guó)有資產(chǎn)的分布面。政府通過(guò)管理層收購(gòu)讓渡部分國(guó)有資產(chǎn)，可以回收大量資金，從而集中物力、財(cái)力對(duì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行戰(zhàn)略性調(diào)整。因此，各級(jí)政府積極推動(dòng)將部分國(guó)有股權(quán)以管理層收購(gòu)的方式轉(zhuǎn)讓給企業(yè)管理層。[4]另一方面，企業(yè)的管理層也樂于通過(guò)收購(gòu)擁有企業(yè)股權(quán)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一。這不僅有利于確認(rèn)管理層人力資本價(jià)值或者說(shuō)激勵(lì)管理層，也有利于明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)，從而初步解決國(guó)有股“股東缺位”的矛盾。由此可見，我國(guó)管理層收購(gòu)是以國(guó)有資產(chǎn)退出和產(chǎn)權(quán)改革為背景的，主要是非市場(chǎng)力量推動(dòng)的，充分表明了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的特點(diǎn)。

2.兩種管理層收購(gòu)實(shí)施的對(duì)象和目的不同。西方國(guó)家的管理層收購(gòu)是企業(yè)進(jìn)行重整或者反收購(gòu)的一種特殊方式。其往往發(fā)生在上市公司和大型集團(tuán)公司，目的在于：一是回購(gòu)上市發(fā)行在外的股票，幫助公司“退市”，消除信息披露成本；二是幫助多種經(jīng)營(yíng)集團(tuán)剝離或退出某些邊緣業(yè)務(wù)，以便集中力量發(fā)展核心業(yè)務(wù)；三是防御敵意收購(gòu)；四是幫助某些公營(yíng)部門進(jìn)行私有化改造。而從我國(guó)已經(jīng)開展的管理層收購(gòu)實(shí)踐來(lái)看，[5]我國(guó)管理層收購(gòu)有兩股熱潮，一是收購(gòu)上市公司中非流通的國(guó)有股權(quán)；一是收購(gòu)地方國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)。[6]可見我國(guó)管理層收購(gòu)對(duì)象不僅包括上市公司，同時(shí)也包括眾多國(guó)有中小型企業(yè)。管理者通過(guò)收購(gòu)各類企業(yè)中的國(guó)有股份成為股東，一方面產(chǎn)生明晰產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)管理者的效果；另一方面也使企業(yè)中國(guó)有股份減持，實(shí)現(xiàn)國(guó)家“有進(jìn)有退，有所為有所不為”的國(guó)有經(jīng)濟(jì)改革的目標(biāo)。

3.兩種管理層收購(gòu)實(shí)施主體和標(biāo)的不同。在西方，管理層收購(gòu)的收購(gòu)主體主要是目標(biāo)公司的職業(yè)經(jīng)理人，通常不包括董事長(zhǎng)；管理層收購(gòu)一般是通過(guò)目標(biāo)公司的經(jīng)理層收購(gòu)公司發(fā)行在外的流通股份而實(shí)現(xiàn)的；除了以國(guó)有企業(yè)私有化為目的，其他情況下政府并不干預(yù)管理層收購(gòu)的實(shí)施。在我國(guó)為了實(shí)現(xiàn)減持國(guó)有股份、明晰產(chǎn)權(quán)和激勵(lì)管理層的目的，管理層收購(gòu)的對(duì)象主要是未改制的國(guó)有企業(yè)或集體企業(yè)、國(guó)有控股公司；其標(biāo)的即使在上市公司也往往是不流通的國(guó)有股和法人股；[7]收購(gòu)主體也并非一般的職業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員，而是企業(yè)的創(chuàng)業(yè)者或者是對(duì)企業(yè)的發(fā)展做出過(guò)貢獻(xiàn)的企業(yè)家（包括董事長(zhǎng)、董事、經(jīng)理），職工持股會(huì)或工會(huì)也參與到管理層收購(gòu)活動(dòng)中來(lái)。此外，由于我國(guó)管理層收購(gòu)大量涉及企業(yè)國(guó)有股份，作為國(guó)有資產(chǎn)管理者的各級(jí)政府參與其中，并在管理層收購(gòu)中擔(dān)當(dāng)雙重身份，其既負(fù)責(zé)游戲規(guī)則的制定和交易的監(jiān)督管理，同時(shí)亦是國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易的主要賣方。[8]

綜上比較，我國(guó)管理層收購(gòu)與西方國(guó)家經(jīng)典意義的管理層收購(gòu)之間的經(jīng)濟(jì)背景、目的、對(duì)象、主體和標(biāo)的等諸多方面存差異，這些差異歸根結(jié)蒂在于我國(guó)管理層收購(gòu)涉及大量國(guó)有資產(chǎn)，其主要是圍繞著國(guó)有股份開展的?？梢哉J(rèn)為，我國(guó)管理層收購(gòu)的實(shí)質(zhì)是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的一種處置手段（具有產(chǎn)權(quán)交易的性質(zhì)）和對(duì)經(jīng)營(yíng)者持股的一種深化。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷發(fā)展，對(duì)于近10萬(wàn)億元國(guó)有資產(chǎn)而言，如何在“有進(jìn)有退，有所為有所不為”的方針指引下既能實(shí)現(xiàn)國(guó)有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略調(diào)整，又能有效地防止國(guó)有資產(chǎn)流失，將是我們不得不認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題。正是由于我國(guó)管理層收購(gòu)涉及大量國(guó)有資產(chǎn)，因此我國(guó)顯然無(wú)法照搬西方國(guó)家的現(xiàn)成作法，而是需要我們逐步探索，在完善各項(xiàng)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上堅(jiān)持保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)與實(shí)施管理層收購(gòu)并舉。這也正是本文立論之所在。

二、我國(guó)管理層收購(gòu)存在問(wèn)題的根源：從觀念到機(jī)制之檢討

隨著管理層收購(gòu)在我國(guó)逐步開展，其價(jià)值功效日益為人們所認(rèn)可。[9]但毋庸諱言，管理層收購(gòu)在我國(guó)依然是一種新生事物，存在著諸多問(wèn)題。究其原因，筆者認(rèn)為，這是由多種原因造成的，不僅包括觀念上的因素，也包括體制上的缺陷，還有立法上的漏洞。只有全面分析管理層收購(gòu)存在問(wèn)題的根源，才能使我們有的放矢地提出完善管理層收購(gòu)的法律對(duì)策，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，促進(jìn)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。

（一）觀念的束縛

對(duì)于我國(guó)管理層收購(gòu)涉及國(guó)有資產(chǎn)的問(wèn)題，現(xiàn)實(shí)中存在兩種錯(cuò)誤觀念。一種觀念認(rèn)為，管理層收購(gòu)等于私有化。雖然憲法修正案明確規(guī)定私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，但是一方面由于公有制和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的傳統(tǒng)觀念在許多人的頭腦中根深蒂固，而且20世紀(jì)90年代初俄羅斯與東歐等轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)國(guó)家私有化運(yùn)動(dòng)中大量借鑒管理層收購(gòu)方式操作國(guó)有資產(chǎn)退出，曾經(jīng)造成國(guó)有資產(chǎn)大量流失；[10]另一方面，管理層收購(gòu)缺乏必要有法律支持，存在國(guó)有股定價(jià)不公、信息不對(duì)稱等問(wèn)題，因此許多人對(duì)管理層收購(gòu)心存偏見。正是由于這種觀念的存在，我國(guó)目前管理層收購(gòu)大多以職工全員持股（ESOP）的形式出現(xiàn)，不僅管理層而且職工持股會(huì)或工會(huì)也參與其中，管理層不敢冒“私有化”風(fēng)險(xiǎn)，全體職工持股顯然要比少數(shù)管理層持股風(fēng)險(xiǎn)小得多。毋庸諱言，這種作法明顯是對(duì)管理層收購(gòu)方式的歪曲，不利于其正常運(yùn)作。另一種觀念認(rèn)為：公有資產(chǎn)流失到職工手中不要緊，肉爛在鍋里，都在中國(guó)境內(nèi)，政府只要有稅收就可以了。[11]正是在這種觀念的引導(dǎo)下，隨著黨的十五屆四中全會(huì)提出國(guó)有資本要退出競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)以及證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)管理辦法》，管理層收購(gòu)出現(xiàn)了高潮。在2002年11月舉行的“中國(guó)MBO策劃與投融資國(guó)際研討會(huì)暨洽談會(huì)”上，有關(guān)人士甚至稱：2003年將成為中國(guó)國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)及國(guó)有控股上市公司民營(yíng)化的“MBO年”。[12]眾所周知，管理層收購(gòu)的一個(gè)突出特點(diǎn)是原管理者成了收購(gòu)者，由于管理者手握公司大權(quán)，對(duì)公司了若指掌。在管理層收購(gòu)缺乏必要法律規(guī)制且國(guó)有股“股東缺位”的情形下，忽視對(duì)管理者監(jiān)管而大張旗鼓地實(shí)施民營(yíng)化，管理層完全可以利用公司事務(wù)權(quán)改變公司資產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)結(jié)構(gòu)、影響股價(jià)等，然后以低成本收購(gòu)國(guó)有股權(quán)。這就必然造成國(guó)有資產(chǎn)的流失。[13]當(dāng)大量國(guó)有資產(chǎn)流入少數(shù)人的腰包，勢(shì)必又將造成新的社會(huì)不公，嚴(yán)重的甚至可能威脅到國(guó)家的穩(wěn)定。俄羅斯與東歐各國(guó)“市場(chǎng)化改革”的后果，對(duì)我國(guó)而言已是前車之鑒。

（二）現(xiàn)行體制的缺陷

如前所述，我國(guó)管理層收購(gòu)實(shí)質(zhì)上是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的一種處置手段和對(duì)經(jīng)營(yíng)者持股的一種深化。雖然1992年黨的十四大就明確提出建立有中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的宏偉目標(biāo)，但長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的深深印記并不是一朝一夕就能夠剔除干凈的，對(duì)通過(guò)管理層收購(gòu)進(jìn)行國(guó)有資產(chǎn)處置的這種新生事物而言更是如此。因此，體制的缺陷成為了阻礙我國(guó)完善管理層收購(gòu)制度的基本因素之一。

1.各級(jí)政府參與管理收購(gòu)且在其中擔(dān)當(dāng)雙重身份使得管理層收購(gòu)不確定性增加。我國(guó)管理層收購(gòu)的實(shí)施背后既有企業(yè)家自身的需求，也有各級(jí)政府推動(dòng)的因素。各級(jí)政府作為國(guó)有資產(chǎn)管理者推動(dòng)管理層收購(gòu)，在其中既是裁判員，負(fù)責(zé)收購(gòu)規(guī)則的制定和交易的監(jiān)督管理；又是運(yùn)動(dòng)員，作為賣方參與國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的交易。這種體制難免會(huì)產(chǎn)生出許多問(wèn)題。第一，管理層收購(gòu)在我國(guó)是新生事物，與西方國(guó)家管理層收購(gòu)相比有著自身特性。在我國(guó)逐步推進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的過(guò)程中，哪類企業(yè)適合進(jìn)行管理層收購(gòu)，收購(gòu)采用何種方式等問(wèn)題都尚處于探索階段。在這種“摸著石頭過(guò)河”的條件下，為了完成國(guó)有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略調(diào)整的目標(biāo)（如蘇州市政府就提出要在今后幾年把國(guó)資成份降至20%以下），許多地方政府卻敢于將管理層收購(gòu)作為處置國(guó)有資產(chǎn)的重要手段大力推廣。[14]這種“”式的作法頗值得深思。第二，管理層收購(gòu)作為一種創(chuàng)新的制度安排，其良性運(yùn)行并發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值功效必然是建立在相應(yīng)的法律制度基礎(chǔ)之上的。而我國(guó)管理層收購(gòu)中賣方是作為國(guó)有資產(chǎn)管理者的各級(jí)政府，買方是企業(yè)管理層。一方面國(guó)有企業(yè)管理者本身就是由政府任命，他們與政府之間存在著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系；另一方面，各級(jí)政府尤其是地方政府在處置國(guó)有資產(chǎn)的過(guò)程中負(fù)責(zé)交易的監(jiān)督管理。我們姑且不說(shuō)這種監(jiān)管的效果如何，就本質(zhì)而言，政府監(jiān)管的僅僅是作為買方的企業(yè)管理者，那么由誰(shuí)來(lái)監(jiān)管政府的處置國(guó)有資產(chǎn)的行為呢？因此，在這種情形下就很難杜絕暗箱操作，難以確保價(jià)格的公正性，管理層收購(gòu)很可能演變成為管理者瓜分國(guó)有資產(chǎn)的一次“盛宴”。也正是基于此，有學(xué)者認(rèn)為：“MBO更像是一種以權(quán)謀私的行為，給侵吞國(guó)有資產(chǎn)和違規(guī)圈錢留足了空間?！盵15]雖然隨著黨的十六大提出“國(guó)家所有，分級(jí)行使產(chǎn)權(quán)”，中央政府和省、市兩級(jí)地方政府都在積極籌組代表國(guó)家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任相統(tǒng)一，管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合的新的國(guó)有資產(chǎn)管理體制。但是這一國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革舉措在我國(guó)相關(guān)法律制度尚不健全的情況下，并不能改變政府在管理層收購(gòu)中所扮演的雙重角色。相反，這是將部分原來(lái)國(guó)家行使的職權(quán)下放到地方，給了地方政府在處置國(guó)有資產(chǎn)上更多的自主權(quán)。第三，正是由于政府在參與管理層收購(gòu)中擔(dān)當(dāng)雙重身份，使得各個(gè)企業(yè)管理層收購(gòu)運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)不一，違法現(xiàn)象層出不窮。以2002年9月作為國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓而獲財(cái)政部批準(zhǔn)實(shí)施管理層收購(gòu)的“勝利股份”為例，[16]出面實(shí)施管理層收購(gòu)的“勝利投資”（殼公司），是2002年7月新成立的公司。按照以往慣例，經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)的股權(quán)受讓的企業(yè)往往需要有連續(xù)兩年的營(yíng)業(yè)記錄。另外，“勝利投資”的注冊(cè)資本為1.1億元，而此次實(shí)施MBO需支付超過(guò)9000萬(wàn)元的股權(quán)收購(gòu)款，這筆投資占公司注冊(cè)資本的80%以上。我國(guó)《公司法》第12條2款規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。”“勝利投資”作為一家新企業(yè)，凈資產(chǎn)估計(jì)與注冊(cè)資本相當(dāng)。因此，財(cái)政部的批準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是對(duì)《公司法》的違反。

2.現(xiàn)行國(guó)有股定價(jià)體制缺陷使得管理層收購(gòu)存在風(fēng)險(xiǎn)?！肮煞萦邢薰緡?guó)有股股東行使股權(quán)時(shí)，轉(zhuǎn)讓價(jià)格不得低于每股凈資產(chǎn)”（國(guó)資企發(fā)[1997]32號(hào)）是我國(guó)國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的定價(jià)原則。證監(jiān)會(huì)的《上市公司收購(gòu)管理辦法》第34條亦針對(duì)要約收購(gòu)中非流通股（其中絕大多數(shù)為國(guó)有股）的收購(gòu)價(jià)格規(guī)定“不得低于被收購(gòu)公司最近一期審計(jì)的每股凈資產(chǎn)值”。然而從我國(guó)目前上市公司管理層收購(gòu)案件來(lái)看，其收購(gòu)價(jià)格基本上都低于公司的每股凈資產(chǎn)。如“奧美的”每股凈資產(chǎn)4.07元，而兩次收購(gòu)價(jià)格分別為2.95和3.00元：“深圳方大”每股凈資產(chǎn)3.45元，兩次收購(gòu)價(jià)格分別為3.28和3.08元：“佛塑股份”每股凈資產(chǎn)3.18元，收購(gòu)價(jià)2.96元：“洞庭水殖”凈資產(chǎn)5.84元，收購(gòu)價(jià)5.75元：“特變電工”的收購(gòu)價(jià)更是大大低于凈資產(chǎn)。公司2002年中期凈資產(chǎn)3.38元，向3家股東的收購(gòu)價(jià)最高為3.10元，最低的居然只有1.24元。[17]但所有這些卻均得到了國(guó)家財(cái)政部的批準(zhǔn)。更為嚴(yán)重的是，由于我國(guó)企業(yè)“內(nèi)部人控制”嚴(yán)重，企業(yè)管理層完全可以采用隱藏企業(yè)利潤(rùn)等會(huì)計(jì)手段擴(kuò)大帳面虧損，做小凈資產(chǎn)，然后以相當(dāng)?shù)土畠r(jià)格實(shí)現(xiàn)收購(gòu)目的。如果資產(chǎn)管理部門不同意，則繼續(xù)操縱利潤(rùn)擴(kuò)大帳面虧損直至上市公司被ST、PT后再以更低的價(jià)格收購(gòu)。如前所述，“宇通客車”在編制1999年年報(bào)時(shí)采用編造虛假記賬憑證等手法，共計(jì)虛減資產(chǎn)、負(fù)債1.35億元，目的無(wú)非是減少收購(gòu)標(biāo)的，為以后實(shí)施管理層收購(gòu)埋下伏筆。非上市公司也不例外。2000年底，上海某區(qū)級(jí)檢察院對(duì)兩起國(guó)有企業(yè)管理層收購(gòu)問(wèn)題立案查處。這兩家國(guó)有企業(yè)以黨組集體決議的名義，向管理層超低價(jià)出售企業(yè)的國(guó)有股，造成國(guó)有資產(chǎn)大量流失。[18]當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為，管理屋收購(gòu)中較低的轉(zhuǎn)讓價(jià)格帶有對(duì)管理層甚至創(chuàng)業(yè)者的合理補(bǔ)償，是對(duì)企業(yè)家人力資本價(jià)值的承認(rèn)。[19]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)殍b于受讓方-公司高級(jí)管理層的特殊身份，股價(jià)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的公正性與合理性難以令人信服；而且這種以國(guó)有資產(chǎn)作為對(duì)個(gè)人獎(jiǎng)勵(lì)的作法是否公正，是否與保障國(guó)有股權(quán)益的基本原則相符合也令人懷疑。另外，在目前管理層收購(gòu)價(jià)格主要是在參考每股凈資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，由管理層與賣方（主要是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門）談判而形成。這種價(jià)格確定方式看似公允，實(shí)質(zhì)上定價(jià)的透明度低，最重要的是其缺乏科學(xué)的評(píng)判依據(jù)。管理層收購(gòu)是一種產(chǎn)權(quán)交易行為，除定價(jià)制度之外，還涉及到會(huì)計(jì)制度，、稅收制度等許多市場(chǎng)化的交易制度。這就要借助于中介機(jī)構(gòu)，如資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等的支持。然而，眾所周知，目前我國(guó)中介機(jī)構(gòu)還不健全，資產(chǎn)評(píng)估水平低，大量存在弄虛作假、違規(guī)操作等職業(yè)道德素質(zhì)低劣的現(xiàn)象。在這種條件下的評(píng)估、定價(jià)等工作的公正性難免令人懷疑，可能存在低估國(guó)有資產(chǎn)而導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）立法的漏洞

管理層收購(gòu)作為公司制企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的一種手段，無(wú)疑應(yīng)受《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》和《國(guó)有資產(chǎn)法》的規(guī)范。然而我國(guó)《國(guó)有資產(chǎn)法》尚處于缺位狀態(tài)，《公司法》、《證券法》及《商業(yè)銀行法》均沒有對(duì)管理層收購(gòu)作出任何規(guī)定且與之存在諸多沖突。目前僅證監(jiān)會(huì)的《上市公司收購(gòu)管理辦法》對(duì)管理層收購(gòu)進(jìn)行了簡(jiǎn)單規(guī)制。

1.管理層收購(gòu)與《公司法》、《證券法》和《商業(yè)銀行法》存在沖突。[20]首先，管理層收購(gòu)的相關(guān)規(guī)定及實(shí)踐與《公司法》沖突具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。（1）管理層收購(gòu)與《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資的限制性規(guī)定存在沖突；（2）管理層收購(gòu)受到《公司法》第20條禁止有限責(zé)任公司的股東人數(shù)超過(guò)50人的規(guī)定限制；（3）管理層個(gè)人持股的比率受到公司法的限制；（4）管理層收購(gòu)與《公司法》第61條關(guān)于“競(jìng)業(yè)禁止”的規(guī)定存在沖突。其次，管理層收購(gòu)與《證券法》沖突表現(xiàn)在：（1）管理層收購(gòu)與《證券法》第70條有關(guān)“禁止內(nèi)幕交易”的規(guī)定存在沖突；（2）管理層在采取換購(gòu)收購(gòu)方式上受到證券法的限制。（3）管理層收購(gòu)方式上與證券法沖突。再次，管理層的融資行為受到《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律的限制。

2.《上市公司收購(gòu)管理辦法》本身存在諸多漏洞。《上市公司收購(gòu)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）被認(rèn)為是我國(guó)目前指導(dǎo)和規(guī)范管理層收購(gòu)的最主要依據(jù)，然而其本身卻存在諸多漏洞。第一，《管理辦法》雖然對(duì)“收購(gòu)”的概念進(jìn)行了界定，卻沒有對(duì)管理層收購(gòu)進(jìn)行定義，甚至于全文中連“管理層收購(gòu)”幾個(gè)字都沒有提及。我們只能根據(jù)《管理辦法》第15條、第31條有關(guān)聘請(qǐng)具有證券從業(yè)資格的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)對(duì)被收購(gòu)公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行分析的規(guī)定中提到“管理層、員工進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，被收購(gòu)公司的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就收購(gòu)可能對(duì)公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見”等只言片語(yǔ)推定《管理辦法》認(rèn)可了管理層收購(gòu)的存在。毋庸諱言，以這樣的解釋在管理層收購(gòu)與《管理辦法》之間建立聯(lián)系并認(rèn)為《管理辦法》是指導(dǎo)和規(guī)范管理層收購(gòu)最主要依據(jù)，難免有些牽強(qiáng)。這也正充分說(shuō)明了管理層收購(gòu)法律制度的缺失。第二，如前所述，《管理辦法》中諸多條文與《公司法》、《證券法》和《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)相沖突。《管理辦法》作為證監(jiān)會(huì)的規(guī)范性文件卻與諸多國(guó)家基本法律相抵觸，不言而喻，這本身就是其致命的硬傷。第三，《管理辦法》主要規(guī)范上市公司的管理層收購(gòu)行為，而現(xiàn)實(shí)中大量非上市公司，尤其是諸多國(guó)有中小型企業(yè)的管理層收購(gòu)，《管理辦法》鞭長(zhǎng)莫及。非上市公司管理層收購(gòu)尚處于脫法狀態(tài)。第四，上市公司管理層收購(gòu)?fù)婕皣?guó)有股份，但《管理辦法》中僅第16條、第22條和第51條提及“國(guó)家授權(quán)機(jī)構(gòu)持有的股份”、“國(guó)有股權(quán)”等內(nèi)容，這些規(guī)定過(guò)于原則、簡(jiǎn)單，顯然無(wú)法有效地規(guī)范管理層收購(gòu)中國(guó)有股份的轉(zhuǎn)讓，防止國(guó)有資產(chǎn)流失。第五，《管理辦法》還存在其他一些缺憾。例如《管理辦法》第34條對(duì)要約收購(gòu)中股票定價(jià)問(wèn)題進(jìn)行了具體規(guī)定，但對(duì)協(xié)議收購(gòu)的股價(jià)問(wèn)題尚付闕如。事實(shí)上，在目前國(guó)有股占據(jù)較大比例且無(wú)法上市流通的條件下，協(xié)議收購(gòu)才是上市公司管理層收購(gòu)的可行方式。《管理辦法》中這些規(guī)定顯然缺乏實(shí)際可操作性。

3.《國(guó)有資產(chǎn)法》至今尚未出臺(tái)，使通過(guò)管理層收購(gòu)處置國(guó)有資產(chǎn)的許多問(wèn)題無(wú)法可依。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自1990年國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有資產(chǎn)管理工作的通知》出臺(tái)以來(lái)，1991年出臺(tái)《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》、1994年出臺(tái)《國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》、1996年出臺(tái)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》等三個(gè)行政法規(guī)。國(guó)家有關(guān)部委先后出臺(tái)有關(guān)規(guī)章達(dá)200多部。在地方也出了大量類似于1995年《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)國(guó)有資產(chǎn)管理?xiàng)l例》對(duì)地方國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行界定、登記、交易、轉(zhuǎn)讓等法規(guī)。[21]然而這些法規(guī)規(guī)章畢竟只能規(guī)范某一方面，立法層次低，約束力不強(qiáng)，有局限性，許多政策、法規(guī)缺乏協(xié)調(diào)，不配套甚至過(guò)時(shí)。隨著我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革的深化，沒有一部國(guó)有資產(chǎn)基本法律，國(guó)有資產(chǎn)管理難以統(tǒng)一和規(guī)范。正是由于《國(guó)有資產(chǎn)法》的缺位，管理層收購(gòu)中許多問(wèn)題，如國(guó)資產(chǎn)范圍的界定、國(guó)有股評(píng)估、定價(jià)等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題無(wú)法可依。這也致使一些人利用管理層收購(gòu)鉆法律空子，甚至不惜鋌而走險(xiǎn)以身試法，大肆侵占國(guó)有資產(chǎn)。[22]總之《國(guó)有資產(chǎn)法》的缺失，使得管理層收購(gòu)中國(guó)有資產(chǎn)的處置失去了基本的規(guī)范和監(jiān)督。

通過(guò)分析可以發(fā)現(xiàn)，造成我國(guó)管理層收購(gòu)中種種問(wèn)題的因素是多方面的，不僅包括觀念上的因素，還包括體制和立法上的因素。目前我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革已經(jīng)進(jìn)入了攻堅(jiān)階段，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展迫切需要通過(guò)如管理層收購(gòu)之類先進(jìn)制度的引入實(shí)現(xiàn)國(guó)有經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，激勵(lì)管理者銳意進(jìn)取，從而進(jìn)一步推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而就管理層收購(gòu)而言，從哪里入手完善這項(xiàng)制度，使其與我國(guó)國(guó)情，尤其是與我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)改革相適應(yīng)，充分發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值功效，無(wú)疑是一個(gè)艱難的決擇。由于從觀念和體制入手，尤其是從觀念入手完善管理層收購(gòu)制度費(fèi)時(shí)長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大、見效慢，顯然無(wú)法滿足我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。因此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)著力于從立法角度完善管理層收購(gòu)制度，通過(guò)各種配套法律制度的完善，為管理層收購(gòu)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境，并以此促進(jìn)體制轉(zhuǎn)變和人們觀念更新，最終推動(dòng)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。

三、完善我國(guó)管理層收購(gòu)之立法對(duì)策選擇

我國(guó)管理層收購(gòu)涉及國(guó)有資產(chǎn)處置，其順利實(shí)施不可能僅依靠某部法律調(diào)整，必然需要如《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《國(guó)有資產(chǎn)法》等多部法律法規(guī)的共同協(xié)調(diào)，規(guī)范其運(yùn)作。由此可見，從法律角度完善我國(guó)管理層收購(gòu)制度要涉及方方面面，是一個(gè)綜合系統(tǒng)的工程。

（一）制定專門的《管理層收購(gòu)管理?xiàng)l例》，對(duì)管理層收購(gòu)所涉及法律問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定

如前所述，我國(guó)管理層收購(gòu)與相關(guān)法法律存在諸多沖突，其運(yùn)作缺乏應(yīng)有的法律依據(jù)。要解決管理層收購(gòu)與相關(guān)法律的沖突，更好地保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，筆者認(rèn)為，最有效的辦法是我國(guó)應(yīng)盡快頒布《管理層收購(gòu)管理?xiàng)l例》，對(duì)管理層收購(gòu)的定義、原則以及管理層收購(gòu)的對(duì)象、主體、監(jiān)管和法律責(zé)任等問(wèn)題作出明確規(guī)定。

1.明確管理層收購(gòu)的基本原則。筆者認(rèn)為，管理層收購(gòu)的基本原則包括：（1）公開、公平、公正原則。美國(guó)法官布蘭迪斯的名言：“陽(yáng)光是最好的防腐劑，街燈是最好的夜警?！惫芾韺邮召?gòu)是一項(xiàng)復(fù)雜的過(guò)程，涉及國(guó)有資產(chǎn)，其不僅關(guān)系到管理者與被收購(gòu)公司的利益，而且還涉及到國(guó)家與社會(huì)利益。因此，在管理層收購(gòu)過(guò)程中理應(yīng)貫徹公開、公正、公平原則。這一方面有利于全面監(jiān)管管理層收購(gòu)的運(yùn)作，防止暗箱操作，維護(hù)國(guó)家、集體與個(gè)人的合法權(quán)益；另一方面，也有利于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，防止國(guó)資產(chǎn)流失。（2）誠(chéng)實(shí)信用原則。作為收購(gòu)方的管理者與被收購(gòu)公司的大股東雙方在管理層收購(gòu)過(guò)程，尤其是在股權(quán)評(píng)估定價(jià)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，防止弄虛作假、違規(guī)操作等情況的出現(xiàn)，以維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。（3）保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)、防止國(guó)有資產(chǎn)流失原則。大量涉及國(guó)有資產(chǎn)是我國(guó)管理層收購(gòu)的特點(diǎn)之一。為了既能有效利用管理層收購(gòu)進(jìn)行國(guó)有經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，又能有效維護(hù)國(guó)家或集體利益，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)、防止國(guó)有資產(chǎn)流失原則理所當(dāng)然地成為《管理層收購(gòu)管理?xiàng)l例》的基本原則之一，貫穿其始終。

2.限定收購(gòu)對(duì)象的范圍。從國(guó)外管理層收購(gòu)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，并非所有的企業(yè)都適合管理層收購(gòu)。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，一貫堅(jiān)持國(guó)有經(jīng)濟(jì)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位。管理層收購(gòu)的結(jié)果將改變國(guó)有企業(yè)的所有者，改變國(guó)有經(jīng)濟(jì)布局，因此有必要明確管理層收購(gòu)的對(duì)象，以保障我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的社會(huì)主義性質(zhì)。從保持國(guó)有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位的角度看，以下領(lǐng)域不宜采取管理層收購(gòu)：按抓大放小的原則，特大型、大型企業(yè)不能管理層收購(gòu)；把握國(guó)計(jì)民生命脈的如能源動(dòng)力、基礎(chǔ)材料、金融等部門不能管理層收購(gòu)。從經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的角度看，國(guó)有經(jīng)濟(jì)不以盈利為首要目的，其存在必須為社會(huì)及經(jīng)濟(jì)的未來(lái)發(fā)展服務(wù)。因此，航空、交通、鐵路、郵電通訊等基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，公用領(lǐng)域和對(duì)社會(huì)未來(lái)發(fā)展有重大影響的如教育、科技領(lǐng)域不宜管理層收購(gòu)。從行業(yè)本身的性質(zhì)看，天然壟斷領(lǐng)域，既然壟斷成為必然或必需，應(yīng)由政府干預(yù)以克服市場(chǎng)失靈，采取國(guó)有形式就是政府干預(yù)的重要方式，因此也不能采取管理層收購(gòu)。[23]原則上，以上限制之外的領(lǐng)域都可以實(shí)施管理層收購(gòu)。那么具體到每個(gè)企業(yè)，筆者認(rèn)為，能夠進(jìn)行管理層收購(gòu)的企業(yè)一般應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）公司股本較小，且第一大股東為國(guó)家，同時(shí)第一大股東所持股權(quán)比例不大，不需要?jiǎng)佑锰噘Y金就可以實(shí)現(xiàn)管理層控股；（2）企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初國(guó)家沒有投入資本金或投入資金很少，企業(yè)的發(fā)展基本上就是管理層創(chuàng)業(yè)并領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)發(fā)展壯大的過(guò)程；（3）公司所處的行業(yè)為競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)，屬于國(guó)家顯然要退出的行業(yè)之一，且行業(yè)內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)激烈，企業(yè)生存不易；（4）資產(chǎn)負(fù)債率不高，且有較為充裕的現(xiàn)金流；（5）企業(yè)的發(fā)展歷程表明公司管理層有優(yōu)秀的管理能力。3.明確收購(gòu)主體的資格。在收購(gòu)主體的資格認(rèn)定方面，《上市公司收購(gòu)管理辦法》有所涉及，但很不全面。該《管理辦法》第7條明確禁止不具備實(shí)際履約能力的收購(gòu)人進(jìn)行上市公司收購(gòu)；第20條規(guī)定：“上市公司控股股東和其他實(shí)際控制人在轉(zhuǎn)讓其對(duì)一個(gè)上市公司的實(shí)際控制權(quán)時(shí)，未清償其對(duì)公司的負(fù)債，未解除公司為其負(fù)債提的擔(dān)保，或者存在其損害公司利益的其他情形的，被收購(gòu)公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)為公司聘請(qǐng)審計(jì)機(jī)構(gòu)就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)核查?！边@兩條規(guī)定都過(guò)于簡(jiǎn)單，它僅涉及償債問(wèn)題，并沒有對(duì)其他問(wèn)題作出相應(yīng)的限制，很難適用于管理層收購(gòu)。哪些人員可以作為管理層進(jìn)行收購(gòu)，這是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。由于我國(guó)缺乏成熟的經(jīng)理市場(chǎng)，國(guó)有企業(yè)管理層大多由上級(jí)委任，在貢獻(xiàn)及能力方面良莠不齊，甚至還有一些無(wú)所作為整日靠報(bào)紙打發(fā)日子的管理者，如果準(zhǔn)許他們參與收購(gòu)，則會(huì)傷害員工的積極性。鑒于我國(guó)公司管理層的特殊性，《管理層收購(gòu)管理?xiàng)l例》應(yīng)對(duì)管理層收購(gòu)的主體資格給予適當(dāng)?shù)南拗疲员ＷC收購(gòu)的質(zhì)量。我們認(rèn)為，有資格參與管理層收購(gòu)的管理者一般應(yīng)具備：（1）具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，防止有些人完全利用他人資金進(jìn)行收購(gòu)；（2）具有較強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)管理能力；（3）在過(guò)去的經(jīng)營(yíng)管理中，具有較好的業(yè)績(jī)；（4）具有較好的職業(yè)道德，能盡心盡力地為投資者謀取利益。此外，我們還可以通過(guò)全體員工以投票的方式來(lái)認(rèn)定管理收購(gòu)的資格。

4.限定管理層的居住和任職年限以及殼公司的營(yíng)業(yè)年限。實(shí)施管理層收購(gòu)可以通過(guò)公司高層管理人員持股，使企業(yè)與管理人員成為利益共同體，從而降低成本，提高企業(yè)經(jīng)營(yíng)效益。但是由于目前實(shí)施的管理層收購(gòu)中，絕大多數(shù)都是通過(guò)協(xié)議以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于正常市價(jià)的價(jià)格購(gòu)買國(guó)有股，低價(jià)本身就意味著一種商機(jī)，因而只要一轉(zhuǎn)手就可以獲得極大的收益。[24]在利益的驅(qū)動(dòng)下，管理層如果不愿意繼續(xù)背負(fù)沉重的債務(wù)，不愿為公司長(zhǎng)久服務(wù)，他們完全可以以離職的方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)獲取短期收益，或者在收購(gòu)?fù)瓿珊髮す巨D(zhuǎn)賣以套取暴利。為防止管理層的這些短期行為，保證殼公司正常長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展，保證不偏離國(guó)有企業(yè)原有的盤活資產(chǎn)的目的，法律必須對(duì)管理層及殼公司的年限問(wèn)題作出一定和限制。為此，《管理層收購(gòu)管理?xiàng)l例》可以限定管理層必須在中國(guó)境內(nèi)居住十年以上，并在殼公司及被收購(gòu)公司中任職最低五年以上，且在任職期間不得轉(zhuǎn)讓公司股票，離職后轉(zhuǎn)讓股票也要受到監(jiān)督；規(guī)定在收購(gòu)策劃中殼公司應(yīng)有最低保留十年以上的遠(yuǎn)期規(guī)劃，并明確管理層在五年或十年內(nèi)的還款計(jì)劃等。

（二）修改《公司法》、《證券法》等相關(guān)規(guī)定，為管理層收購(gòu)提供法律空間

如前所述，管理層收購(gòu)與《公司法》、《證券法》等法律存在沖突，在倡導(dǎo)管理層收購(gòu)、實(shí)施國(guó)有資產(chǎn)重組的背景下，有必要修改《公司法》、《證券法》等法律中相關(guān)規(guī)定，為管理層收購(gòu)的健康運(yùn)作創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

1.修改《公司法》、《證券法》等法律中某些條款，消除管理層收購(gòu)所面臨的法律障礙。例如，《公司法》第12條2款規(guī)定，公司向其他有限責(zé)任公司或股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%.我國(guó)管理層收購(gòu)的方式往往是由管理層為主導(dǎo)先成立一個(gè)殼公司。再由殼公司直接或間接收購(gòu)目標(biāo)公司。顯然，由管理層主導(dǎo)的殼公司的收購(gòu)行為必須符合《公司法》第12條2款的要求。然而在實(shí)踐中，有的管理層為符合該規(guī)定，不得不將殼公司注冊(cè)資本做大，但過(guò)多的資本對(duì)于殼公司乃至整個(gè)社會(huì)而言只能導(dǎo)致資源的閑置浪費(fèi)；有的管理層為了滿足形式上的要求，可能先借款設(shè)立公司，殼公司成立后再抽逃出資；有的管理層難以籌組相應(yīng)的資金，不得不冒違法風(fēng)險(xiǎn)，組建的殼公司在收購(gòu)?fù)瓿珊?，與《公司法》的規(guī)定直接相抵觸。可見《公司法》第12條2款的規(guī)定不僅加大了管理層乃至整個(gè)社會(huì)的交易成本，而且已經(jīng)成為收購(gòu)實(shí)施的阻礙。[25]而某些監(jiān)管部門（如財(cái)政部）對(duì)于管理層收購(gòu)中的這些行為卻予以默認(rèn)，無(wú)疑是對(duì)現(xiàn)代法治的極大破壞。基于此，為了維護(hù)法治的尊嚴(yán)，保障管理層收購(gòu)的順利實(shí)施，應(yīng)盡快修改《公司法》第12條2款的規(guī)定。此外，《公司法》第20條、第61條，《證券法》第70條等條款也存在相同的問(wèn)題，應(yīng)予以修改。

2.完善相關(guān)制度，加強(qiáng)對(duì)管理層收購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)管。管理層收購(gòu)不同于一般公司收購(gòu)行為，涉及到國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)，特別是在管理層收購(gòu)?fù)瓿珊蠊镜乃姓吆徒?jīng)營(yíng)者融為一體、內(nèi)部人與大股東的利益徹底一體化的情況下，加強(qiáng)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)將顯得尤為重要。而且出于利益的驅(qū)動(dòng)，管理層很可能會(huì)從事一些不當(dāng)行為，損害國(guó)家和中小股東利益。因此，《公司法》、《證券法》等法律必須完善相關(guān)制度，加強(qiáng)對(duì)管理層收購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)管。特別是應(yīng)重點(diǎn)監(jiān)管以下幾個(gè)問(wèn)題：（1）關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題。由于管理層在目標(biāo)公司和殼公司中均占有控制地位，他們很可能通過(guò)殼公司與目標(biāo)公司的關(guān)聯(lián)交易，隱瞞企業(yè)真實(shí)財(cái)務(wù)狀況，侵害目標(biāo)公司中國(guó)家和中小股東利益；（2）操縱證券市場(chǎng)問(wèn)題。雖然我國(guó)《公司法》、《證券法》及《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》均明確禁止股份公司的高級(jí)管理人員將其所持有的公司股票在買入后6個(gè)月內(nèi)買出或賣出后6個(gè)月內(nèi)再買入，但由于絕大多數(shù)管理層收購(gòu)都是通過(guò)殼公司的方式而不是通過(guò)管理層個(gè)人持股的形式實(shí)施的收購(gòu)，收購(gòu)主體是殼公司而不是管理層。因此，禁賣禁買的規(guī)定對(duì)于躲在殼公司背后的管理層無(wú)法產(chǎn)生約束力，在法律無(wú)法規(guī)制的角落里，管理層由于兼任被收購(gòu)公司的重要職務(wù)，掌握其運(yùn)營(yíng)的第一手資料，他們完全可以通過(guò)“合法”的形式操縱股票價(jià)格，以此牟取暴利；（3）內(nèi)幕交易問(wèn)題。管理層由于是目標(biāo)公司的高級(jí)管理人員，同時(shí)又是殼公司的控制者，其對(duì)目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)管理情況非常熟悉，屬于典型的“內(nèi)幕人員”，為了獲取暴利，他們有可能利用殼公司進(jìn)行內(nèi)幕交易。對(duì)此，《公司法》和《證券法》等法律法規(guī)亦應(yīng)給予重點(diǎn)監(jiān)管。

3.進(jìn)一步完善信息披露制度，加大對(duì)造假的懲罰力度。為防止收購(gòu)前管理層隱藏利潤(rùn)擴(kuò)大帳面虧損逼迫地方政府低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，防止在收購(gòu)中管理層賄賂地方政府暗箱操作，防止收購(gòu)后管理層通過(guò)關(guān)聯(lián)交易隱瞞企業(yè)真實(shí)財(cái)務(wù)狀況，侵犯國(guó)家和中小股東利益，我國(guó)《公司法》、《證券法》等相關(guān)法律部門應(yīng)建立嚴(yán)格信息披露制度。在具體立法上，建議不僅要擴(kuò)大披露信息的范圍，如要求管理層提供收購(gòu)原因、收購(gòu)價(jià)格、收購(gòu)價(jià)格的確定依據(jù)及收購(gòu)資金的來(lái)源等信息，還要加大懲罰力度。雖然《證券法》規(guī)定對(duì)披露虛假信息的上市公司處以30萬(wàn)到60萬(wàn)元人民幣的罰款，但這個(gè)數(shù)目對(duì)上市公司來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是九牛一毛。事實(shí)上，處罰數(shù)額偏小客觀上鼓勵(lì)了違規(guī)，更惡劣的情況是，即使開出罰款單，也收不到罰款，違規(guī)獲利早已被轉(zhuǎn)移了。[26]為增加公司的違規(guī)成本，加強(qiáng)打擊力度，建議《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)采用對(duì)違規(guī)數(shù)額處以三至五倍罰款的懲罰手段，唯有這樣才能增加法律威懾力，使違規(guī)者不敢以身試法。在對(duì)國(guó)有股股東權(quán)益的保護(hù)上，雖然《公司法》第111條規(guī)定股東會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提出要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但由于長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)國(guó)有股“股東缺位”情況嚴(yán)重，在管理層嚴(yán)密封鎖消息的情況下各級(jí)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門根本無(wú)法掌握真實(shí)的證據(jù)，因而在訴訟中就可能因?yàn)榕e證困難而導(dǎo)致敗訴。為改變這種被動(dòng)情況，對(duì)于這類訴訟，法律應(yīng)規(guī)定采取舉證責(zé)任倒置，由被告負(fù)責(zé)舉證。

（三）盡快出臺(tái)《國(guó)有資產(chǎn)法》，使管理層收購(gòu)中國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)有法可依[27]

早在1993年八屆全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)已經(jīng)著手起草《國(guó)有資產(chǎn)法》，現(xiàn)已形成草案。《國(guó)有資產(chǎn)法》的主要目標(biāo)是要讓國(guó)有資產(chǎn)有人負(fù)責(zé)，讓國(guó)有企業(yè)的出資者到位。[28]我國(guó)管理層收購(gòu)本質(zhì)是國(guó)有資產(chǎn)處置的一種手段，其實(shí)施必然涉及到國(guó)有資產(chǎn)。而目前《國(guó)有資產(chǎn)法》缺位，使得管理層收購(gòu)中許多有關(guān)國(guó)有資產(chǎn)的問(wèn)題無(wú)法可依。因此，有必要盡快出臺(tái)《國(guó)有資產(chǎn)法》，這不僅是管理層收購(gòu)法治化的現(xiàn)實(shí)需求，同是也是我國(guó)當(dāng)前國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革的必然選擇。就管理層收購(gòu)而言，筆者認(rèn)為，《國(guó)有資產(chǎn)法》應(yīng)在明確國(guó)有資產(chǎn)的理算范圍和國(guó)有股的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)兩方面著力。[29]

依據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。因此，在《國(guó)有資產(chǎn)法》規(guī)定清資核產(chǎn)時(shí)，不僅要清理有形資產(chǎn)，還要重點(diǎn)核定無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值，這就需要資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和會(huì)計(jì)師事務(wù)所嚴(yán)格按照《國(guó)有資產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行理算。另外，由于我國(guó)大多數(shù)企業(yè)在成立之初，為了追求“紅帽子”都曾掛靠過(guò)相關(guān)政府，因此對(duì)這些掛靠型企業(yè)尤其要慎重地圈定國(guó)有資產(chǎn)的存量范圍。具體做法是：（1）對(duì)掛靠政府部門或行政性公司，國(guó)家并未投資而完全靠企業(yè)自己設(shè)法找銀行貸款發(fā)展起來(lái)的企業(yè)，規(guī)定其向所掛靠的部門繳納的一定數(shù)量的管理費(fèi)作為國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。（2）對(duì)掛靠政府部門或行政性公司，國(guó)家并未投資但企業(yè)依靠國(guó)家擔(dān)保的銀行貸款建立展起來(lái)的，規(guī)定其交納一定管理費(fèi)并拿出一定資金作為國(guó)家擔(dān)保的回報(bào)一起抵作國(guó)有資產(chǎn)。（3）對(duì)歷年來(lái)得到國(guó)家稅收和政策優(yōu)惠的國(guó)有企業(yè)，規(guī)定其重新補(bǔ)繳以作為國(guó)有資產(chǎn)來(lái)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。[30]

在管理層收購(gòu)中，國(guó)有股的定價(jià)問(wèn)題一直是個(gè)敏感的話題。至于價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，如前所述，目前絕大多數(shù)的管理層收購(gòu)案例都采取低于凈資產(chǎn)值的作法。雖然有些管理者解釋作價(jià)低是因?yàn)榭紤]了內(nèi)部職工對(duì)公司的歷史貢獻(xiàn)等因素，但制定這種偏低的價(jià)格實(shí)際上沒有法律依據(jù)，是否合法，是否導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失還無(wú)法定論。一般而言，股份轉(zhuǎn)讓的首要前提是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)存量進(jìn)行折股，折股所依據(jù)的價(jià)格一般有兩種，即重估價(jià)值和賬面價(jià)值。重估價(jià)值是指用現(xiàn)時(shí)條件下重新購(gòu)置或建造一個(gè)全新狀態(tài)的被評(píng)估資產(chǎn)所需全部成本，減去被評(píng)估資產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生的實(shí)體性陳舊貶值、功能性陳舊貶值和經(jīng)濟(jì)性陳舊貶值后，得到的差額作為被評(píng)估資產(chǎn)的評(píng)估值的一種資產(chǎn)評(píng)估方法。[31]由于物價(jià)上漲的原因，國(guó)有資產(chǎn)重估價(jià)值無(wú)疑會(huì)高于國(guó)有資產(chǎn)帳面價(jià)值，如果按較高的重估價(jià)值折股，表面上看國(guó)有資產(chǎn)的數(shù)額增大了，國(guó)家持有的股份增多了，但帶來(lái)的后果是盈利率下降了，每年提取的折舊額增多了，企業(yè)新股發(fā)行的溢價(jià)倍數(shù)小了，甚至只能按平價(jià)發(fā)行，這些都不利于企業(yè)今后的發(fā)展，因此，可行的做法是企業(yè)中國(guó)有資產(chǎn)在折股時(shí)應(yīng)當(dāng)按帳面價(jià)值折股，以重估價(jià)值作為參考而以溢價(jià)方式轉(zhuǎn)讓。[32]有鑒于此，在國(guó)有股轉(zhuǎn)讓中，為防止國(guó)有資產(chǎn)流失，《國(guó)有資產(chǎn)法》可以規(guī)定國(guó)有股的轉(zhuǎn)讓應(yīng)高于凈資產(chǎn)值，并參照重估價(jià)值確定一定的浮動(dòng)比例實(shí)行溢價(jià)轉(zhuǎn)讓。在現(xiàn)實(shí)中，為避免國(guó)有股低價(jià)賤賣，還可以引入市場(chǎng)化競(jìng)價(jià)機(jī)制，在“公開、公平、公正”的原則指導(dǎo)下，以招投標(biāo)的形式下對(duì)國(guó)有股價(jià)格重新予以確定。

（四）完善相關(guān)法律法規(guī)，為管理層收購(gòu)創(chuàng)造良好的法制環(huán)境

管理層收購(gòu)本身是一個(gè)極為復(fù)雜的過(guò)程，在西方國(guó)家較為成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法制環(huán)境下，其涉及到公司治理制度、國(guó)有資產(chǎn)管理制度、定價(jià)制度、會(huì)計(jì)制度、評(píng)估制度等多種市場(chǎng)化交易制度，而各種交易制度往往以法律形式出現(xiàn)，管理層收購(gòu)過(guò)程中所觸及的法律法規(guī)不可勝數(shù)。在“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)指引下，近年來(lái)我國(guó)立法工作取得了很大進(jìn)步，先后制定了《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》等一系列法律法規(guī)，為我國(guó)包括管理層收購(gòu)在內(nèi)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革提供了法律的支持和保障。然而，毋庸諱言，我國(guó)法制建設(shè)相對(duì)于經(jīng)濟(jì)體制改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需求而言依然有著相當(dāng)差距，這當(dāng)然會(huì)對(duì)管理層收購(gòu)的有序進(jìn)行產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，由于我國(guó)管理層收購(gòu)的特殊性，除《管理層收購(gòu)管理?xiàng)l例》、《公司法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《國(guó)有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)之外，尚需諸多相關(guān)配套法律法規(guī)的制定與完善才能對(duì)管理層收購(gòu)有效規(guī)制。例如，目前在不動(dòng)產(chǎn)評(píng)估準(zhǔn)則方面，國(guó)土資源部、財(cái)政部、建設(shè)部等現(xiàn)存的相關(guān)規(guī)范仍發(fā)揮著主導(dǎo)作用。但由于這些規(guī)范令出多門，立法層次低，各規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)，重復(fù)規(guī)定和相互矛盾等情況比比皆是。此種法制狀況對(duì)管理層收購(gòu)中國(guó)有資產(chǎn)的評(píng)估的工作顯然不力，因此有必要由相關(guān)部門制定一套統(tǒng)一的、切實(shí)可行的《資產(chǎn)評(píng)估法》、《資產(chǎn)評(píng)估師法》和相關(guān)準(zhǔn)則。此外，如前所述，目前我國(guó)社會(huì)信用不彰誠(chéng)信缺失的情況嚴(yán)重，中介機(jī)構(gòu)中大量存在弄虛作假、違規(guī)操作等職業(yè)道德素質(zhì)低劣的現(xiàn)象，亦有必要健全相關(guān)法律法規(guī)，加大對(duì)中介機(jī)構(gòu)和中介人員的處罰力度。例如修改《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》、《會(huì)計(jì)法》、《律師法》等法律法規(guī)，在其中不僅強(qiáng)調(diào)中介人員的刑事責(zé)任和行政責(zé)任，也要針對(duì)其弄虛作假、違規(guī)操作等行為造成相對(duì)人經(jīng)濟(jì)損失的情況追究其民事責(zé)任，以完備的法律責(zé)任客觀地促使中介人員責(zé)任心的增強(qiáng)。

注釋：

[1]按照我國(guó)目前的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及國(guó)有資產(chǎn)的，必須報(bào)請(qǐng)財(cái)政部審批。

[2]財(cái)政部在《關(guān)于國(guó)有企業(yè)改革有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》中指出：“近年來(lái)隨著改革開放的擴(kuò)大，一些新的交易方式逐步出現(xiàn)，活躍了國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易行為。最近較多出現(xiàn)的管理層收購(gòu)、職工持股即屬于這類行為。但是，由于法律、法規(guī)的制定相對(duì)于實(shí)踐活動(dòng)有一定的滯后性，對(duì)這類交易行為現(xiàn)行法規(guī)和管理水平難以嚴(yán)格約束。”且這么做是為了“防止一些當(dāng)事人利用新的交易形式謀取不當(dāng)利益”。

[3]獲得財(cái)政部批準(zhǔn)已經(jīng)實(shí)施了管理層收購(gòu)的上市公司是：勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國(guó)際、特變電工、佛塑股份、麗珠集團(tuán)、深圳方大、奧美的。

[4]例如，青島市直屬13家企業(yè)進(jìn)行了大范圍的管理層收購(gòu)試點(diǎn)，海信、雙星、澳柯瑪?shù)热珖?guó)知名企業(yè)都名列其中。蘇州市政府也提出要在今后幾年把國(guó)有資產(chǎn)成分降至20%以下。而浙江的上市和擬上市企業(yè)幾乎百分之百地表示正在考慮MBO.參見仲易、蘇杰：《MBO浴火待重生》，載于《證券投資》2003年第13期。

[5]目前國(guó)內(nèi)涉及到管理層收購(gòu)的典型企業(yè)主要有：萬(wàn)家樂、宇通客車、深圳方大、勝利股份、恒源祥、洞庭水殖、奧美的、春蘭（由于存在操作不規(guī)范，國(guó)有股轉(zhuǎn)讓價(jià)格過(guò)低及缺乏有效監(jiān)督的問(wèn)題沒有得到通過(guò)）、天目藥業(yè)、四通、麗珠集團(tuán)、聯(lián)想、揚(yáng)子、上海大眾、湖南友誼阿波羅股份有限公司、湖南湘江涂料和長(zhǎng)沙通大有限公司（這兩家公司也由于把國(guó)有資產(chǎn)界定為集體資產(chǎn)，把界定的集體資產(chǎn)無(wú)償量化給職工，把國(guó)有資產(chǎn)折價(jià)賣給員工而沒得到通過(guò)）等。參見賀小剛：《管理者收購(gòu)：國(guó)外現(xiàn)狀、研究及其在中國(guó)的發(fā)展》，載于《改革》2002年第4期。

[6]參見周放生：《MBO呼喚規(guī)則》，載于《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2003年5月8日，第30版。

[7]例如，奧美的2000年年報(bào)披露由“美的”管理層組建的美托公司（殼公司）收購(gòu)了由順德市北窖鎮(zhèn)政府投資并授權(quán)管理鎮(zhèn)屬公有資產(chǎn)的順德市美的控股有限公司的3000多萬(wàn)法人股，使以何享健為代表的管理層成為“美的”的第一大股東。從財(cái)政部已批準(zhǔn)實(shí)施MBO的其他上市公司情況看也基本如此。據(jù)有關(guān)資料顯示，截止2001年5月15日，我國(guó)上市公司非流通股比例高達(dá)67%，而流通股比例僅占33%，在非流通股中國(guó)有股又占53%，法人股僅占14%，參見錢起敏：《減持的關(guān)鍵、節(jié)奏、價(jià)格、對(duì)象》，載于《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2001年5月19日，第3版。

[8]隨著各級(jí)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)逐步建立，國(guó)資委對(duì)其專司管理并投入企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)行使所有者代表的權(quán)力，但在管理層收購(gòu)過(guò)程中其擔(dān)當(dāng)雙重身份的現(xiàn)實(shí)并不會(huì)因此而改變。

[9]經(jīng)濟(jì)學(xué)者一般認(rèn)為管理層收購(gòu)具有以下價(jià)值功效：（1）有利于解決企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清問(wèn)題，推動(dòng)企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整；（2）有利于降低成本，激勵(lì)管理層；（3）有利于企業(yè)獲得納稅上的好處；（4）有利于改善國(guó)有資產(chǎn)管理等。參見賀小剛：《管理者收購(gòu)：國(guó)外現(xiàn)狀、研究及其在中國(guó)的發(fā)展》，載于《改革》2002年第4期；譚志堅(jiān)、覃家君：《管理者收購(gòu)（MBO）在我國(guó)國(guó)有企業(yè)改革中的可應(yīng)用性分析》，載于《軟科學(xué)》2000年第3期。

[10]據(jù)統(tǒng)計(jì)，俄羅斯的500家大型國(guó)有企業(yè)實(shí)際價(jià)值超過(guò)一萬(wàn)億美元，但只以72億美元的價(jià)格出售。參見金雪軍、楊曉蘭：《轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家的管理層收購(gòu)-以俄羅斯及東歐國(guó)家為例》，載于《外國(guó)經(jīng)濟(jì)與管理》2002年第3期。

[11]遲福林：《國(guó)有企業(yè)改革與股份制》外文出版社1998年版，第245頁(yè)。

[12]參見何曉晴：《MBO基金市場(chǎng)潛力可觀》，載于《投資與證券》2003年第3期。

[13]例如，“宇通客車”為減少收購(gòu)標(biāo)的實(shí)施管理層收購(gòu)在編制1999年年報(bào)時(shí)采用編造虛假記帳憑證等手法，共計(jì)虛減資產(chǎn)、負(fù)債各1.35億元。參見汪恭彬：《宇通MBO重挫：高派現(xiàn)從豪邁到怯懦》，載于《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2003年5月8日，第29—30版。

[14]有報(bào)道稱，在江蘇蘇南地區(qū)集體企業(yè)控股的上市公司90%完成了MBO，100%的集體企業(yè)控股的非上市公司完成MBO.而浙江的上市和擬上市企業(yè)幾乎百分之百地表示正在考慮MBO（參見仲易、蘇杰：《MBO浴火待重生》，載于《證券投資》2003年第13期）。實(shí)際上，我國(guó)2002年大規(guī)模實(shí)施的“國(guó)有股減持”方案就是在論證不充分、條件不成熟的情況下，僅僅啟動(dòng)四個(gè)月，由于引起了股票二級(jí)市場(chǎng)的大恐慌而不得不叫停。前車之鑒，理應(yīng)引起各級(jí)政府決策者在大力推行管理層收購(gòu)之時(shí)反思。

[15]陸滿平：《為MBO聲辨》，載于《中國(guó)證券期貨》2003年第1期。

[16]參見何曉晴：《MBO基金市場(chǎng)潛力可觀》，載于《投資與證券》2003年第3期。

[17]上述數(shù)據(jù)來(lái)源于李紅兵：《財(cái)政部暫停MBO》，載于《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2003年3月27日，第30版。

[18]仲易、蘇杰：《MBO浴火待重生》，載《證券投資》2003年第13期。

[19]陸滿平：《為MBO聲辨》，載于《中國(guó)證券期貨》2003年第1期。

[20]對(duì)這一問(wèn)題筆者已在另文作了詳細(xì)論述，參見彭真明、周子凡：《管理層收購(gòu)的法律分析》，載于《法律科學(xué)》2003年第3期。

[21]胡一帆：《國(guó)資10求法》，載于《財(cái)經(jīng)》2003年總第82期。

[22]例如，原健力寶集團(tuán)董事長(zhǎng)李經(jīng)緯在實(shí)施管理層收購(gòu)過(guò)程中，伙同他人利用職務(wù)之便，以購(gòu)買人壽保險(xiǎn)的形式，侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)331.88萬(wàn)元而涉嫌貪污犯罪。

[23]劉志杰、龔柳青：《論MBO與國(guó)有經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)退出》，載于《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。

[24]例如，已經(jīng)實(shí)施管理層收購(gòu)的“麗珠集團(tuán)”，其管理層就是把手中的麗珠法人股以100%的溢價(jià)轉(zhuǎn)讓給了“太太藥業(yè)”，“麗珠”管理層因此獲得了近千萬(wàn)元的收益。對(duì)于“麗珠”的管理層來(lái)說(shuō)，不菲的收益或許意味著他們收購(gòu)法人股行動(dòng)的成功，但這離管理層收購(gòu)的最初目的已相去甚遠(yuǎn)了。參見鄔?。骸秾?shí)施MBO中問(wèn)題的思考》，載于《法學(xué)》2002年第11期。

[25]張忠軍：《上市公司管理層收購(gòu)亟需法制到位》，載于《投資與證券》2003年第3期。

[26]陸靜：《我國(guó)資本市場(chǎng)制度缺陷剖析》，載于《上海經(jīng)濟(jì)》2002年第7、8期。

[27]有學(xué)者建議，為了概念的準(zhǔn)確，應(yīng)以國(guó)有資本取代國(guó)有資產(chǎn)。因?yàn)閲?guó)有資本指的是國(guó)有資產(chǎn)凈值，而國(guó)有資產(chǎn)包括資本和負(fù)債。國(guó)有資產(chǎn)的保值增值，實(shí)質(zhì)為國(guó)有資本的保值增值。如果不是國(guó)有資本的保值增值，而靠借債使國(guó)有資產(chǎn)保值增值，就沒有什么意義了。因此建議制定《國(guó)有資本法》。參見張卓元：《國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革：先定規(guī)后行動(dòng)》，載于《財(cái)經(jīng)》2003年總第77、78期。

[28]參見劉儀舜：《<國(guó)有資產(chǎn)法>核心是“政資分開”》，載于《財(cái)經(jīng)》2003年總第82期。

[29]之所以強(qiáng)調(diào)在《國(guó)有資產(chǎn)法》中明確國(guó)有資產(chǎn)的理算范圍和國(guó)有股的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)兩方面的原因在于：一方面是這兩方面在管理層收購(gòu)中是可能造成國(guó)有資產(chǎn)流失的兩個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)；另一方面，管理層收購(gòu)僅是處置國(guó)有資產(chǎn)的一種手段而已，如果將這兩方面規(guī)定置于《管理層收購(gòu)管理?xiàng)l例》之中，其適用范圍過(guò)窄。而放在《國(guó)有資產(chǎn)法》之中規(guī)定不僅立法層級(jí)較高，而且適用面廣，可以避免重復(fù)立法，節(jié)省立法成本。

[30]川木：《股份制巨擘》，新華出版社2001年版，第284頁(yè)。

[31]高立法、孫健南、吳貴生：《資產(chǎn)評(píng)估》，中國(guó)審計(jì)出版社2000年版，第26頁(yè)。

[32]川木：《股份制巨擘》，新華出版社2001年版，第286頁(yè)。