導語：詮釋正當價值與司法適用糾紛解決視野中的致送機制一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]由于立法的含糊及司法解釋的限制，傳統(tǒng)的反致在我國司法實踐中長期處于冰封狀態(tài)，其實現(xiàn)實質(zhì)正義和衡平個案公正等價值沒有得到開發(fā)。隨著《民法典》編纂工作的推進，其成為一項正式的法律制度是不遠的現(xiàn)實，其司法價值和適用問題將成為理論界和法院面臨的新課題。本文運用交叉學科的研究方法，在從糾紛解決的法理角度對傳統(tǒng)反致理論進行反思的基礎上，對此課題進行前瞻性研究。

[關鍵詞]正當價值；司法適用；糾紛解決；反致；致送

反致是當今世界各國國際私法立法與實踐廣為采納的制度。然而在我國，1987年頒行的《民法通則》所奠定的民法體系對此沒有明確規(guī)定，最高人民法院有關司法解釋反而明確排除其在國際合同領域的適用，以致我國法院一直以來對反致功能予以整體性忽視，反致的司法實踐長期處于冰封狀態(tài)至今沒有相關的案例。值得注意的是，2000年《中國國際私法示范法》及2003年的《民法典》草案均規(guī)定了反致制度，可以預見，隨著《示范法》對立法日益深入的影響以及《民法典》編纂工作不斷推進，反致從學說法、民間法變身國家法應是不遠的現(xiàn)實，其司法價值和適用問題亦必將成為我國理論界和法院面臨的新課題。本文即擬在從糾紛解決的角度對傳統(tǒng)反致理論作些新思考的基礎上，做點前瞻性的研究。

一、本質(zhì)內(nèi)涵與多層樣態(tài)：“致送”對廣義反致的概念替代

（一）表象式描繪——廣義反致概念的理性缺陷

概念作為反映對象特有屬性的思維形式，是人們通過大量實踐從對象許多屬性中抽出特有屬性概括而成的。反致概念也是隨著國際私法的實踐的發(fā)展而不斷提煉的。狹義的反致（remission），即法國所稱的“一級反致”（revoiaupremierdegre）,作為一種法律適用現(xiàn)象最早萌芽于法國魯昂高等法院1652年和1663年的幾個判決，并由學者弗羅蘭（Froland）作了初步的梳理，但直到1878年法國最高法院的“福果案”（Forge’sCase），才引起法學界的廣泛討論和深入研究，得以成形。此后，隨著國際私法實踐的發(fā)展，與其相類似的各種法律適用現(xiàn)象，包括轉致（transmission）即法國稱的“二級反致”（renvoiauseconddegre）、間接反致（indiectremission）、雙重反致（doublerenvoi）紛紛登上了歷史舞臺。但正如泰特雷（WilliamTetliey）批評：“反致具有多重定義”，“反致從來就沒有得到過充分地理解”，[1]學界至今沒有從上述諸類法律適用現(xiàn)象中歸納概括出統(tǒng)一的概念，為了表述該問題及制度，學界便將原初形態(tài)——“反致”（renvoi）賦予了廣義含義，以作統(tǒng)一的指稱。廣義反致概念的缺陷是顯而易見的：1、邏輯上欠妥當。因為“反致”（renvoi）的法語原文含有“回翔”之意義，[2]是表怔準據(jù)法的指定最后返還法院國并適用法院地法的范疇，其外延可涵括狹義反致、間接反致以及指定法院地法的雙重反致，但不具備包容轉致以及指定非法院地法的雙重反致的邏輯周延。有學者因故堅持認為“反致”一詞用法不恰當，主張稱之為“移送”才對；[3]2、缺乏統(tǒng)一性。各類論著在談及“反致”概念時，絕大多均對狹義反致、間接反致、轉致及雙重反致分別下定義，而沒有抽取此四種法律適用現(xiàn)象的共同屬性進行上位概括以獲取統(tǒng)一的類概念；3、表象式描繪。在對狹義反致及其類似法律適用現(xiàn)象下定義時，學界均用類似“甲國法指引乙國法，乙國法指引甲國法或丙國法，最后法院適用甲國法或丙國法”的語句進行陳述，實質(zhì)是把反致當作為純粹的技術手段按其選法規(guī)程進行表象式描繪，未能揭示反致作為法的本質(zhì)屬性，也完全忽略了其內(nèi)涵的判決一致、公平以及維護內(nèi)國利益等價值因素。概念認識的表象式和個別性，成為了反致理論深入研究的桎梏，并在某種程度上導致反致問題本質(zhì)探討的不夠深入具體，以致相關理論呈現(xiàn)重大分歧，釀成各國立法和司法實踐千差萬別的形態(tài)。因此，對廣義反致下的各種法律適用現(xiàn)象進行統(tǒng)一概括以提煉科學的上位概念，對相關理論及制度的發(fā)展就顯得至關重要。

（二）“致送”的內(nèi)涵——從協(xié)調(diào)法律沖突技術到糾紛解決法的本質(zhì)揭示

“概念是種種觀念概括其類似的而形成的共同概念”。[4]無論是直接反致，抑或是間接反致、轉致及雙重反致，都是在適用外國法調(diào)整國際民商關系時產(chǎn)生的現(xiàn)象，它們共同的特點是法院地的沖突規(guī)范對外國法作“整體的指引”，導致適用外國的沖突規(guī)范并據(jù)此確定處理案件的實體規(guī)則。在本質(zhì)上，它們屬于外國沖突規(guī)范的適用制度，體現(xiàn)了確定準據(jù)法的權力從法院地沖突規(guī)范到外國沖突規(guī)范的一種傳遞、致送的關系。故用“致送”作為上位概念是合乎該類法律適用現(xiàn)象的類本質(zhì)的。此種內(nèi)外國沖突規(guī)范之間的傳遞、致送的關系具有授權及準用的性質(zhì)，內(nèi)國沖突規(guī)范的指引是外國沖突規(guī)范得以適用的根據(jù)，據(jù)外國沖突規(guī)范確定的準據(jù)法亦視為適用內(nèi)國沖突規(guī)范的結果，其不意味著內(nèi)國沖突規(guī)范就此放棄了對國際民商案件的確定準據(jù)法的權力并將此種權力移交給了外國沖突規(guī)范，與訴訟管轄權上的移送制度是有很大的不同的。因此，將訴訟法高頻使用的“移送”術語引入國際私法不僅不能表征傳統(tǒng)反致作為國際私法特有制度的特點，而且會引起理解的偏差，明顯是欠妥當?shù)摹?/p>

“法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)生活條件”。[5]在理解傳統(tǒng)反致概念賴以維系的基礎時，學界一直以來是停留在協(xié)調(diào)法律沖突的層面上加以把握：“像識別問題一樣，反致（renvoi,remission）問題也是一種沖突規(guī)范之間的沖突，是一種二級沖突的事例”、“識別沖突是一種‘隱含的（latent,hidden）沖突’……但反致所涉及的卻是一種‘公開的’、‘顯而易見的’（open,explicit）沖突”,[6]反致被定位為緩解沖突規(guī)范沖突的技術制度，其主要價值就是獲取判決結果的一致（往往伴隨的是法院地法的擴大適用）。[7]進入21世紀之初，此種將國際私法局限于解決法律沖突的觀點，受到了強烈的批判，著名法學家李雙元教授就呼吁國際私法應從傳統(tǒng)解決法律沖突的角色定位中解脫出來回歸調(diào)整國際民商關系的基本任務做深層的定位，發(fā)揮其建構和維護公正和合理的國際民商新秩序的價值和功能。[8]此種從解決法律沖突到調(diào)整國際民商關系亦即糾紛解決的分析理路，體現(xiàn)了21世紀國際私法革命性變革的方向，為包括反致在內(nèi)的國際私法制度的本質(zhì)認識的拓寬與加深開辟了新天地。事實上，法律沖突僅是解決國際民商事糾紛過程的一個環(huán)節(jié)，國際私法的根本目標在于解決國際民商事糾紛并非是僅僅解決法律沖突。因此，致送的深層本質(zhì)并非是作為解決法律沖突的純粹的技術技巧，而是通過解決法律沖突以有效地解決國際民商事糾紛的法律機制，即所謂“反致法”（致送法）。[9]

從糾紛解決的角度，本文對致送作以下定義：所謂致送，是指在審理國際民商事案件中，根據(jù)法院國沖突規(guī)范的指引，適用外國沖突規(guī)范來確定處理案件的實體規(guī)則，以有效地解決國際民商事糾紛，促進并維護公平合理的國際民商法律秩序的一種沖突法機制。

（三）“致送”的樣態(tài)——理念、方法、制度及原則的多層復合

“致送”在從學說法上升為國家法的制度化歷程中，在不同的層面呈現(xiàn)出多姿多彩的樣態(tài)。在法律價值層面，其具備理念的形態(tài)飽含豐富的價值因素而并非一套純粹的技術空殼。在傳統(tǒng)國際私法時代，“致送”自1878年法國最高法院的“福果案”（Forge’sCase）開始就具備了擴大法院地法的適用以維護內(nèi)國經(jīng)濟利益的理念，之后，隨著國際私法立法與司法實踐的發(fā)展，其作為協(xié)調(diào)沖突規(guī)范沖突的手段得到強調(diào)，達成判決結果的一致成為普適的價值標準。進入現(xiàn)代國際私法時代以來，那種認為“反致條款之能在某些條件限制下，使各國法院對同一案件，得到統(tǒng)一判決外，別無他種價值”的觀點遭到有力的批駁，[10]致送價值的綜合觀得以確立，個案公正合理的現(xiàn)代目標得到弘揚和重視并居于價值體系的核心，[11]實現(xiàn)國際民商事交往的秩序化和安全成為了新的時代追求。[12]致送正是上述多元價值的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)手段。在法律方法層面，致送顯現(xiàn)為選擇處理案件準據(jù)法的思維、方式和技巧，如美國《第二次沖突法重述》第8條第二款規(guī)定：“如特定法律選擇規(guī)則的目的在于使法院就案件事實得出的結果與另一州法院審理該案時得出的結果相一致，則法院可適用該另一州的法律選擇規(guī)則，但要考慮實際可行性?！痹撘?guī)定雖未采用致送（反致）的術語，但實際上致送（反致）被當作為結果選擇的技巧而存在。[13]在法律規(guī)范層面，考察各國立法實踐，致送則具有制度及原則兩種樣態(tài)：前者如1896年《德國民法施行法》、1987《瑞士國際私法法規(guī)》，致送被規(guī)定在法典的分則中作為一種例外的制度適用于繼承、民事身份、親屬等若干有限領域；后者如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法》、1986年《聯(lián)邦德國國際私法》，則將致送規(guī)定在法典總則中，作為一條普適的原則。多種樣態(tài)不同層面的復合，組構了致送錯落有致的立體式圖景。

二、正當基礎與制度建構：致送作為國際民商事糾紛解決沖突法機制的考察

（一）正當基礎——基于糾紛解決的歷史性及中國語境的現(xiàn)代性辨析

對反致理論論戰(zhàn)的各種論據(jù)，有學者在法哲學方法論角度將其進行梳理并歸納成為以下三大類：一類為“教條論”（Dogmaticarguments），其從概念主義出發(fā)，以沖突法的邏輯純粹性為基礎論據(jù)，包括國家主權論、邏輯論和修正的邏輯論；另一類為“功能論”(Functionalarguments)，其從經(jīng)驗主義出發(fā)，以沖突法體系的功能目的性為基礎論據(jù)，包括圍繞“實現(xiàn)判決一致性”、“適用法院地法”和“適用較好法”展開的爭論；第三類是“技術論”（Technicalarguments），主要從反致操作可行性展開論戰(zhàn)。[14]可見，傳統(tǒng)反致理論最大的弊病就在于其局限于從自身的屬性上去尋找存在的合理性和制度化的正當依據(jù)，這無疑落入了“羊毛出在羊身上”的窠臼?！坝袊遥猩鐣屑m紛，就有法”，法的產(chǎn)生和發(fā)展決定于其賴以維系的各種物質(zhì)生活條件所構成的社會基礎，一項法律制度的正當性植根于其所立足的社會土壤，致送的制度化根據(jù)亦深深隱身在國際民商事糾紛解決歷史發(fā)展的長河當中。

國際民商事糾紛解決法律機制的發(fā)展，經(jīng)歷了一個從單一實體法機制到實體法、程序法和沖突法多元機制共生共榮、相輔相成的歷史進程。[15]其實體法機制及程序法機制的萌芽可追溯到公元前3-4世紀的古代歐洲。古希臘的商業(yè)慣例如在海上貿(mào)易中心的羅得島地區(qū)發(fā)展起來的羅得島法（LexRhodia）作為共同的原則適用于整個城邦社會，而古羅馬的萬民法則成為適用于羅馬人與外國人以及外國人之間關系的普遍性規(guī)則，成為早期普遍主義的實體法機制的雛形；而為適用這些普遍規(guī)則處理跨國爭議的特別法庭，[16]尤其是古羅馬的外事裁判官制度則是程序法機制的原始發(fā)端。進入屬人及屬地主義時代后，國際民商事糾紛的解決轉而適用內(nèi)國單邊的實體法，步入漫長的特殊主義時期，直到19世紀國際私法統(tǒng)一化運動的肇始，才逐步趨向?qū)ζ毡橹髁x的歸復。程序法機制則從托勒密王朝時代開始演變，[17]仲裁、訴訟等各項制度日逐完善、不斷豐富。作為解決國際民商糾紛第三類手段的沖突法機制，其出現(xiàn)則是較晚的事，是糾紛解決法克服實體法機制缺陷的必然。歐洲大陸進入13世紀后，跨國性商業(yè)往來尤其是區(qū)域性經(jīng)貿(mào)關系蓬勃發(fā)展，各國出于國家利益的考慮，激烈爭奪對跨國糾紛的管轄權和法律適用，法律沖突問題應運而生。意大利的各城邦國家漸發(fā)現(xiàn)，一律適用內(nèi)國實體法并不總能帶來公平合理的結果，無視外邦國家利益和法律的裁判往往得不到外邦的承認和執(zhí)行，從而影響及阻礙跨國民商關系的發(fā)展。出于公平合理處理跨國糾紛以促進國際民商關系順暢發(fā)展的需要，在一定程度上承認外國實體法的效力并予以適用便是司法實踐多國博弈的結果。沖突規(guī)范宛如一顆耀眼的新星，憑借巴托魯斯的智慧以“法則區(qū)別說”的原態(tài)迅速照亮了整個歐洲的夜空。戴西和莫里斯在分析英國沖突法實踐后指出，“反致的產(chǎn)生，就是一連串意外事件的歷史”。[18]出乎巴托魯斯意料的是，他為解決各國實體法律沖突而殫精竭慮創(chuàng)造的沖突規(guī)則，會在日后的司法實踐中卷入到無窮的沖突漩渦之中，國際民商糾紛的解決在經(jīng)過沖突規(guī)范解決實體法沖突的問題后，又遭遇了沖突規(guī)范之間“二級沖突”的新難，致送作為協(xié)調(diào)沖突規(guī)范沖突以達到最終有效解決國際民商糾紛的手段和新機制終被催生。其正當性基礎在于：沖突規(guī)范通過規(guī)定的連結點來尋找處理案件的實體法，這種選法機制對準據(jù)法指向的是包含沖突規(guī)范在內(nèi)的外國法律體系，并非具體的法律規(guī)則，外國沖突規(guī)范被指引和適用就具有邏輯基礎；傳統(tǒng)沖突法機制是種“分配法”或“管轄權選擇方法”，其在確定處理糾紛的準據(jù)法前并沒有考察該法的內(nèi)容，對適用該法所產(chǎn)生的后果無從知曉，無法保證案件的處理達到公平的預期。即便現(xiàn)代最密切聯(lián)系原則對傳統(tǒng)僵硬的沖突法機制進行改良后，由于案件實際情況的錯綜復雜，最密切聯(lián)系地法也只能滿足國際民商糾紛的解決獲取立法的公平而不能確保個案正義的實現(xiàn)，就需要進行新一輪法律選擇對不良的適用后果加以矯正，這是致送產(chǎn)生的客觀基礎。當代世界各國普遍接受致送，則是其正當性強有力的彰現(xiàn)和明證。當然，各國對各種致送類型的接受程度是一個國情問題，取決于一國國際民商關系的發(fā)展階段和國際民商糾紛的實際情況。正是國際民商關系發(fā)展水平和國際民商糾紛情況的不同，導致各國致送立法和司法實踐的千差萬別。

在當代中國，致送的制度正當化具有獨特而復雜的語境。首先是改革開放的社會語境。我國正由傳統(tǒng)的封閉型社會向現(xiàn)代的開放型社會轉型，國際民商關系、經(jīng)濟貿(mào)易和人員往來蓬勃發(fā)展，國際利益關系錯綜復雜。近年來，我國公民和僑民在印度尼西亞、菲律賓、非洲屢次遭受搶劫、劫持、綁架甚至殺害，在俄羅斯遭遇禁售令等事件均表明，如何保護我國國家經(jīng)濟利益以及在外僑民以及人員的合法權益成為嚴峻問題。我國法院在處理這些國際民商糾紛時，如接受反致適用我國的實體法律，或者事件發(fā)生國法院接受轉致適用我國公民和僑民的屬人法即我國實體法，即有利于對我國國家經(jīng)濟利益以及在外僑民以及人員的合法權益進行保護。其次是“一國兩制”的憲政語境。實行“一國兩制”，我國大陸、香港、澳門和臺灣形成了“一國兩制三法系四法域”的格局，根據(jù)保持法律50年不便的原則，區(qū)際法律沖突成為社會新現(xiàn)象，成為解決區(qū)際糾紛的“攔路虎”，甚至影響“一國兩制”的穩(wěn)定。因此就有必要規(guī)范致送制度，協(xié)調(diào)沖突規(guī)范的沖突，消除其對區(qū)際民商秩序和“一國兩制”憲政制度的不利影響。香港、澳門和臺灣均規(guī)定了致送，我國大陸也應在立法上接受該制度。最后是法律發(fā)展滯后的制度語境。我國正處在建立市場經(jīng)濟體制的初步階段，相應的許多法律規(guī)定得不夠合理和完善，與發(fā)達國家的法律相比相落后，因此對國際民商糾紛適用國際慣例或者市場經(jīng)濟發(fā)達國家的法律可能要比適用我國實體法更能體現(xiàn)市場經(jīng)濟全球化的本質(zhì)要求，裁判結果會更公平合理，更能保護我國國家和公民的合法權益。這就必要規(guī)定轉致制度以實現(xiàn)此種裁判期望。

（二）補救原則——致送在國際民商事糾紛解決沖突法機制中的定位與建構

考察各國立法，致送在國際民商事糾紛解決沖突法機制中主要有以下兩種定位：一是例外制度論，致送被規(guī)定在國際私法法典的分則中，僅適用于繼承、身份、家庭等有限的領域；二是基本原則論，將致送規(guī)定在國際私法總則中作為一項基本的法律適用原則，對絕大多數(shù)領域均接受致送對外國沖突規(guī)范的援用。例外制度論的理論依據(jù)是，隨著法律統(tǒng)一化和趨同化的發(fā)展，特別是本國法與住所地法兩大法律適用主義的融合，各國沖突規(guī)范的沖突性質(zhì)不斷削弱；同時，意思自治和最密切聯(lián)系兩大原則的廣泛采用，增強了現(xiàn)代法律選擇的靈活性與合理性，從而在合同、侵權等領域排除了致送功能的發(fā)揮。事實上，法律統(tǒng)一化和趨同化現(xiàn)今還主要表現(xiàn)為區(qū)域性運動，在由主權國家構成的國際社會中，世界沖突法大一統(tǒng)是個純粹的烏托邦，只要主權國家沒有消亡，各國沖突法的分歧就不可避免，致送作為協(xié)調(diào)沖突法沖突以公平處理國際民商爭議的機制就具有客觀基礎。最密切聯(lián)系原則等現(xiàn)代靈活化選法方式盡管較之傳統(tǒng)硬性沖突規(guī)則能得較為合理的準據(jù)法，并不排除隨社會物質(zhì)生活條件的變化，立法預制的最密切聯(lián)系地法不再具有與國際民商糾紛的最強聯(lián)系，或者由于具體案件錯綜復雜，立法指引的最密切聯(lián)系地法的適用不能實現(xiàn)實質(zhì)公平的預期，這就需要相應的糾紛解決機制作新的發(fā)展，對此種不當?shù)倪m用從滿足個案公平的價值層面加以補救與矯正。因此，現(xiàn)代的靈活性的選法方式與致送并沒有根本的矛盾，而是種互補關系，排除致送在合同、侵權等領域的使用而將其限制在繼承等若干的領域是沒有充分的依據(jù)的。致送具有對沖突規(guī)范的普遍的矯正功能，應作一項原則適用于國際民商糾紛的各領域。但將其推崇為沖突法的基本原則則有過當之嫌。基本原則論主張法院國對外國法的指引一律指定沖突規(guī)范，其實質(zhì)是完全否定了內(nèi)國沖突規(guī)范的合理性和效力，無疑取消了內(nèi)國沖突規(guī)范應有的地位。以靈活的選法方法為核心的現(xiàn)代沖突規(guī)范，其適用在一般情況下是可以使國際民商糾紛得到公平合理的結果，其正當性和法律效力是值得肯定的。其適用不能滿足個案公平的要求，僅是個別、例外的情形，因此致送對現(xiàn)代沖突規(guī)范的補救及矯正功能也僅在某些特定場合才得以發(fā)揮。相對沖突規(guī)范，致送在國際民商糾紛解決機制體系中，就只是一種補救機制或矯正機制。據(jù)此，本文認為，致送可作為一種法律適用的補救原則規(guī)定在國際私法法典總則。具體條款可作如下規(guī)定：“如本國沖突規(guī)范所指引的本國或外國的實體法不能使國際民商爭議得以公平處理，則接受本國沖突規(guī)范對外國沖突規(guī)范的致送，根據(jù)外國沖突規(guī)范所指定的實體法律來處理國際民商爭議?！?/p>

三、司法價值與適用規(guī)制：司法衡平的破冰理路

（一）價值與場合——司法適用冰封狀態(tài)的融解

在我國司法實踐中，致送的適用長期處于冰封狀態(tài)，至今沒有出現(xiàn)過相關的案例。其原因，一方面是司法解釋的限制。最高人民法院1987年《關于〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第二部分第（五）條規(guī)定：“當事人協(xié)議選擇的或人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議適用的法律，是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法”，明確在合同領域排除致送適用的可能。同時最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》對致送作了模糊的規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當依照民法通則第八章的規(guī)定來確定適用的實體法”，學界有觀點認為此條“確定適用的實體法”的語句表明了對外國沖突規(guī)范的排除，人民法院在司法實踐中接受此種觀點因而從整體上放棄對致送的適用；另一方面是法官對致送的樣態(tài)作了過于狹窄的理解。如前所述，致送具有多種樣態(tài)，是理念、方法、制度和原則的復合。但由于我國是成文法國家，法官對致送的把握也僅局限于其在法律規(guī)范層面的顯性樣態(tài)——制度和原則，認為立法上沒有關于接受致送的規(guī)定，致送的適用就缺乏正當依據(jù)，完全忽視其作為實現(xiàn)公平理念的手段及選法技巧的隱性價值。本文認為，在我國當前的立法沒有明確接受致送的條件下，法官還是可以在司法實踐中適用致送的。首先，最高人民法院1987年《關于〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第二部分第（五）條的規(guī)定已因《涉外經(jīng)濟合同法》的廢止而喪失了法律效力，并且現(xiàn)行《合同法》也沒有明確排除致送在合同領域的適用；其次，上述《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的規(guī)定僅表明法律選擇的最終結果是選擇某國的實體法，并沒有排除在法律選擇過程中適用外國沖突規(guī)范的意圖，因此并未明確拒絕致送。[19]最后，盡管我國是成文法國家，但法官對法律的適用并非是機械的運用，而是包含法律推理、法律解釋等價值分析與判斷的過程，同時立法總會在某些領域或某種程度上留給法官自由裁量的空間，這都給作為公平理念的形態(tài)及選法思維技巧樣態(tài)的致送創(chuàng)造廣闊的適用空間。

致送在我國司法實踐中的價值在于：一是實現(xiàn)個案的公平。在內(nèi)國沖突規(guī)范的適用導致具體案件出現(xiàn)不公平、不合理的場合，致送即作為一種補救手段，發(fā)揮對不合理沖突規(guī)范進行個案矯正的功能，以保證案件得以公正妥善的解決；二是獲取判決一致以促進民商交流的秩序化。在“一國兩制”形成多法域共存的區(qū)際社會，促使案件無論在哪個法域起訴均能獲取一致的判決，對區(qū)際民商交流秩序的形成和日后統(tǒng)一沖突法的制訂將具有重要意義。在某些領域和場合，致送的適用可以滿足此種期望；三是滿足保護弱勢群體及我國公民利益的需要。[20]如前所述，在對外開放過程中，我國公民在某些國家受到了歧視和不公正的對待，適用致送就有利于有利保護弱勢群體及我國公民的合法權益。

致送在我國司法實踐中的適用場合有：一是立法規(guī)定接受致送的場合。如日后的《民法典》或《合同法》司法解釋等接受致送制度，則法官可依據(jù)成文法相關規(guī)定進行適用；二是沖突規(guī)范適用出現(xiàn)偏差的場合。如內(nèi)國沖突規(guī)范所指引的實體法導致案件處理的不公平、不合理，則法官可以適用致送制度，適用外國的沖突規(guī)范進行矯正，選擇有利于實現(xiàn)個案公平的實體法。三是自由裁量場合。對于屬于法官自由裁量法律適用事項，比如“最密切聯(lián)系地法”的確定，致送即提供了一種確定方法，法官可以依照該機制的指引，在內(nèi)外國沖突規(guī)范逐個考察其與案件的聯(lián)系緊密程度，最終確定合理的準據(jù)法。四立法空白的場合。對于沒有明確法律規(guī)定的國際民商爭議，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，可以進行類推適用，按相近似的法律處理。當類推選擇的實體法不利于實現(xiàn)公平時，法官就可以轉而適用該國對此事項的沖突規(guī)范進行選擇，其中可以應用致送進行廣泛的選擇，直到尋找到合適的實體法對糾紛進行公平處理。

（二）原則與方法——司法衡平理念的確立

所謂衡平，在西方法中“主要有以下三種相互聯(lián)系的意義：第一，它的基本含義是公平、公正、公道、正義；第二，指嚴格遵守法律的一種例外，即在特定情況下，要求機械地遵守某一法律規(guī)定反而導致不合理、不公正的結果，因而就必須適用另一種公正、合理的標準?！谌?，指英國自中世紀開始興起的與普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院?！盵21]致送作為對沖突規(guī)范的一種矯正機制和實現(xiàn)個案公平的手段，無疑是以衡平理念作為精神的，其適用應堅持司法衡平的評斷標準。其內(nèi)容包括：一是法律規(guī)則間的衡平。致送的適用涉及到實體規(guī)則之間、沖突規(guī)則之間及實體規(guī)則與沖突規(guī)則之間立法質(zhì)量優(yōu)劣的分析對比及適用效果好壞的比較，其功能就是通過對所涉及的法律規(guī)則立法技術及糾紛解決效果的綜合對比與衡量，挑選出“較好的法”以公平有效地解決國際民商糾紛；二是法律效果與社會效果的衡量。對單個規(guī)則而言，無論是實體規(guī)則還是沖突規(guī)則，是被選擇或拋棄取決于其法律效果與社會效果是否能統(tǒng)一，如其對權利義務的規(guī)定無法贏得社會的公平與正義標準，即被拋棄。致送即是通過對沖突規(guī)則進行兩個“效果”的分析，發(fā)現(xiàn)法律效果不能滿足社會公平需求的沖突規(guī)則進行矯正及補救；三是秩序與公平的衡量。沖突法體現(xiàn)了立法者對國際民商秩序的某種期許，作為秩序化的制度體系，其要求成為普適的規(guī)則能夠反復適用，促使所有類似的情況均能獲取一致的判決結果。由于具體案件的千差萬別，秩序化追求有時會損害了公平的實現(xiàn)。致送通過對秩序與公平的考量，對不符合實際需求的秩序加以修正，并實現(xiàn)個案的公平。

法官在運用致送進行司法衡平中，應綜合利用以下方法：一是法律解釋。在運用致送進行選法過程中，要對所考量的實體規(guī)則及沖突規(guī)則進行價值評價的前提是，法官必須要弄清楚規(guī)則的正確含義，這就需要根據(jù)規(guī)則的文義進行文理解釋，或者運用體現(xiàn)解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋等方法進行論理解釋，[22]去探尋立法目的，準確把握規(guī)則的涵義；二是結果定向。致送的運用關注的不僅是沖突規(guī)范指引的實體法內(nèi)容如何，更多的是該實體法作為處理國際民商法糾紛的準據(jù)法適用將會帶來怎樣的后果，能否滿足當事人公正的期望。因此，法官在決定案件的準據(jù)法前要對沖突規(guī)范指引的實體規(guī)則的適用結果做充分的估計與衡量；三是法律推理。博登海默認為，當實體規(guī)則的適用將導致不公正結果的出現(xiàn)并且無法通過法律解釋方法予以修正時，法官即需要運用辨證推理進行司法衡平，[23]對各種結果進行反復的考察與比較，選擇最佳的解決方案。適用致送，就要對可能適用于案件的各國實體法進行適用結果的分析與比較，最終選擇“較好的法”；四是價值衡量。對沖突規(guī)范指引的實體法的適用結果能否滿足社會公平等價值要求進行比較和衡平，法官就需要綜合考慮與規(guī)則相關的政治、經(jīng)濟、文化、政策等背景因素，以及該規(guī)則的解釋和適用可能產(chǎn)生的社會影響進行價值判斷與衡量，根據(jù)取舍最終決定解決國際民商糾紛的準據(jù)法。

（三）操程與機制——通往個案實質(zhì)正義的路徑

司法實踐中，法官運用致送實現(xiàn)個案公平和實質(zhì)正義，須遵守一套操作規(guī)程。1、案件事實的整理。法官通過開庭審理查明國際民商糾紛的具體情況，并根據(jù)國際民商關系的性質(zhì)和訟爭的事項對案件進行定性；2、根據(jù)案件定性決定內(nèi)國沖突規(guī)范的適用。這需要查明訴爭事項相關法律情況，查明沒有相應的國際統(tǒng)一實體法和沖突法、國內(nèi)“直接適用法”可以適用；3、對內(nèi)國沖突規(guī)范指引的外國實體法進行查明。綜合利用當事人、專家、國內(nèi)外使領館等途徑，或者法官自己可以通過互聯(lián)網(wǎng)登陸外國官方法律網(wǎng)站進行查詢下載等方法查明外國實體法的內(nèi)容。用盡手段而無法查明該外國實體法內(nèi)容時，即適用該國相應的沖突規(guī)則重新確定準據(jù)法；4、對內(nèi)國沖突規(guī)范指引的外國實體法進行結果衡量，分析和估計其適用結果和社會效果，并進行價值衡量，分析其是否能滿足實質(zhì)公平的實現(xiàn)；5、啟動致送機制。在內(nèi)國沖突規(guī)范指引的外國實體法不能滿足公正處理國際民商糾紛的情形下，即適用致送，將援引準據(jù)法的權利致送給外國的沖突規(guī)范；6、窮盡致送原則。本文不主張限定致送級別，而從最廣泛擴大選法范圍的角度考慮實行窮盡致送。由于特定國際民商案件連接因素是有限的，因此無須擔心會出現(xiàn)“網(wǎng)球游戲”的情況。7、結果選擇。從所有可能被指引作準據(jù)法的國家實體法當中進行結果選擇，對結果的好壞程度進行排位，并選擇“最好的法”初定為準據(jù)法；8、價值衡量?？剂砍醵ǖ摹白詈玫姆ā笔欠穹仙鐣綐藴剩缈梢员ＷC實質(zhì)正義的實現(xiàn)則最終定為準據(jù)法。9、適用的排除與再次啟動。如初定的“最好的法”不能實現(xiàn)個案公平，或者違反了內(nèi)國公共秩序，則排除其使用。轉而根據(jù)所有國家實體法結果選擇的排位，選擇“第二好法”進行價值衡量及公共秩序?qū)彶椋沾祟愅?，最終將符合個案公平要求、不違反內(nèi)國公共秩序且適用結果較好的國家的實體法確定為解決國際民商糾紛的準據(jù)法。

注釋：

[1]泰特雷（WilliamTetliey）：《國際沖突法——普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯，黃進校，法律出版社2003年版。

[2]我國臺灣學者如馬漢寶、曾陳明汝等多持此種看法，參金彭年、汪江連：《從反致制度的本質(zhì)看我國關于反致制度的取舍》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第34卷第2期。

[3]阮毅成：《我國國際私法制度中的“移送”問題》，載馬漢寶主編《國際私法論文選輯（下）》。

[4]這是《辭源》的定義。

[5]《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁。

[6]李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第二版，第118頁。

[7]李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版第189頁。

[8]李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版。

[9]“反致法”的說法參盧峻：《國際私法之理論與實際》，中國政法大學出版社1998年版，第89頁。

[10][臺]劉鐵崢：《反致條款與判決一致》，載《國際私法論文選集》，五南圖書出版公司1985年版第512頁。

[11]李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版第238頁。

[12]付志剛：《現(xiàn)代國際私法理念下反致價值追求的新發(fā)展》，載《求索》2006年第8期。

[13]付志剛：《論我國的國際私法立法對反致應當采取的態(tài)度》，載《江西社會科學》2005年第10期。

[14]胡斌：《反致學說爭論的再分析》，載《當代國際私法問題》，黃進主編，武漢大學出版社1997年版。

[15]學界談及糾紛解決機制諸如人民調(diào)解、ADR等均是訴訟法意義上的程序法機制，但這并非糾紛解決機制的全部內(nèi)涵。從糾紛解決與法的內(nèi)在與歷史關系分析，隨著法性質(zhì)和功能的分化，糾紛解決就與不同法的形態(tài)耦合成實體法機制、程序法機制和沖突法機制。糾紛解決的實體法機制，尤其是沖突法機制正為當下糾紛解決理論的盲區(qū)。

[16]胡永慶：《論法律選擇方法的多元化》，《中國國際私法與比較法年刊》（2001年）第163頁。

[17]韋斯：《國際私法的理論與實踐》，第2卷，第9頁。

[18][英]J．H．C．莫里斯：《戴西和莫里斯論沖突法》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社，第96頁。

[19]李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版第246頁。