導(dǎo)語：涉外勞動合同法律適用規(guī)則一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條就涉外勞動合同的法律適用作出專門規(guī)定，其采用最密切聯(lián)系原則，體現(xiàn)弱者利益保護(hù)的立場，具有明顯的進(jìn)步性。但該條規(guī)則絕對地排除當(dāng)事人意思自治，就例外情形的規(guī)定不夠全面，且某些措辭稍顯隨意。我國可納入有限的意思自治，增加例外規(guī)定，并納入結(jié)果定向方法，對第四十三條規(guī)定進(jìn)行一定的完善。

關(guān)鍵詞：涉外勞動合同；當(dāng)事人意思自治；強制性規(guī)則；勞務(wù)派遣合同

隨著我國對外開放的日益深化，對外商品、資本、勞動力交流更加頻繁，涉外勞動法律關(guān)系及涉外勞動合同糾紛也更為多見。本文基于比較分析，對我國涉外勞動合同的法律適用規(guī)則進(jìn)行探析。

一、我國涉外勞動合同法律適用規(guī)則的演進(jìn)

以《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）為節(jié)點，我國涉外勞動合同法律適用規(guī)則可分為兩個發(fā)展階段。（一）《法律適用法》頒布前?！斗蛇m用法》頒布前，我國沒有國際私法單行立法，法律適用規(guī)則主要規(guī)定在我國《民法通則》第八章“涉外法律關(guān)系”以及《合同法》《海商法》《票據(jù)法》的相應(yīng)章節(jié)中。上述立法均未就涉外勞動合同作出專門的法律適用規(guī)定。涉外勞動合同屬于涉外合同的一種，在沒有特殊規(guī)定的情況下，應(yīng)遵循《民法通則》和《合同法》的一般規(guī)定。依據(jù)我國《民法通則》第一百四十五條（1）、《合同法》第一百二十六條（2），涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。有觀點認(rèn)為，依據(jù)我國《勞動法》第二條（3）和《勞動合同法》第二條（4），若中國境內(nèi)企業(yè)與外國人建立涉外勞動合同關(guān)系，只能適用中國法，且2014年頒布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第二十六條再次強調(diào)，用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理，意即此類涉外勞動合同必須適用中國法［1］。本文認(rèn)為，我國《勞動法》第二條和《勞動合同法》第二條的規(guī)定是國內(nèi)立法對自身調(diào)整范圍的界定，不能用于確定涉外勞動合同的法律適用問題，更不能推演為單邊沖突規(guī)范。據(jù)此，《法律適用法》頒布前，我國就涉外勞動合同適用一般涉外合同法律適用規(guī)則，采“當(dāng)事人意思自治為主，最密切聯(lián)系為輔”的一般規(guī)則。（二）《法律適用法》頒布后?！斗蛇m用法》是我國首部國際私法單行法，不僅專章規(guī)定“債權(quán)”的法律適用，并在第四十三條中就涉外勞動合同的法律適用作出專門規(guī)定。依據(jù)第四十三條，勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。新的規(guī)則具有以下特點：第一，將勞動合同獨立于一般涉外合同，作出特殊規(guī)定?！斗蛇m用法》就涉外合同規(guī)定了“雙方意思自治為主，最密切聯(lián)系為輔”的一般法律適用規(guī)則，充分尊重當(dāng)事人的自由意志。但勞動合同有明顯不同于一般合同的特點，合同一方即勞動者往往處于弱勢，采用一般的意思自治原則可能導(dǎo)致用人單位將意志強加于勞動者，損害勞動者的利益。目前國際上仍有不少立法未就勞動合同的法律適用作出特殊規(guī)定，《法律適用法》就涉外勞動合同進(jìn)行獨立調(diào)整，體現(xiàn)了立法技術(shù)的進(jìn)步。第二，結(jié)合采用多個客觀連結(jié)點，體現(xiàn)法律適用的靈活化?！斗蛇m用法》第四十三條為有條件的選擇性沖突規(guī)范，采用了“勞動者工作地”“用人單位主營業(yè)地”“勞務(wù)派出地”三個客觀連結(jié)點，將最密切聯(lián)系原則具體化?！皠趧诱吖ぷ鞯亍弊鳛槭滓倪B結(jié)點具有明顯的合理性?！皠趧诱吖ぷ鞯亍睘閯趧雍贤穆男械兀瑒趧诱咴诖寺男衅浣?jīng)濟、社會職責(zé)，該地的經(jīng)濟政治環(huán)境和勞動行為互為影響，關(guān)系密切，且為勞動合同雙方當(dāng)事人所知曉、熟悉。采用此連結(jié)點，對雙方而言均公平合理。若勞動地?zé)o法確定，則啟動第二位的連結(jié)點“用人單位主營業(yè)地”，該連結(jié)點為勞動合同一方當(dāng)事人的屬人法，且往往是“勞動合同的簽訂地”，相對而言便于確定，適用便利。最后，考慮到我國實踐中極為常見的涉外勞務(wù)派遣，第四十三條又作出了補充規(guī)定，增加了“勞務(wù)派出地”這一連結(jié)點，使得法律適用更為靈活，也更符合實踐的需要。第三，規(guī)定我國法律或行政法規(guī)關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)規(guī)則的強制適用，以保護(hù)弱勢方勞動者的利益?！斗蛇m用法》第四條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《適用法司法解釋（一）》”）第十條明確將關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)的相關(guān)法律、行政法規(guī)納入第四條所指的強制性規(guī)定之列（5）。據(jù)此，我國法院在審理涉外勞動合同糾紛時，關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)的強制性規(guī)定將直接適用，而不論該涉外勞動合同的準(zhǔn)據(jù)法是何國法。依據(jù)我國民事訴訟法，涉外合同糾紛的管轄依據(jù)包括合同履行地、被告住所地、合同簽訂地等。我國法院以合同履行地為管轄依據(jù)受理的涉外勞動合同糾紛中，關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)的強制性規(guī)則將作為準(zhǔn)據(jù)法的一部分予以適用。若我國法院以被告住所地為依據(jù)受理爭議，當(dāng)工作地的外國法對勞動者權(quán)益保護(hù)低于我國相關(guān)強制性規(guī)定，《適用法司法解釋（一）》第十條須得以啟動。我國強制性規(guī)定與勞動者工作地法共同適用，給勞動者提供最低限度的保障，這正是“弱者利益保護(hù)”原則的顯著體現(xiàn)。

二、我國涉外勞動合同法律適用規(guī)則存在的問題

依據(jù)我國現(xiàn)行法律適用規(guī)則，在涉外勞動合同中，首先，應(yīng)適用我國法律中的相關(guān)強制性規(guī)定；其次，適用勞動者工作地法；難以確定工作地時，適用用人單位主營業(yè)地法［2］。這一規(guī)則凸顯了涉外勞動合同的特殊性，為勞動者權(quán)益提供保障，有明顯的進(jìn)步性。但也存在如下問題：（一）絕對排除意思自治，完全忽略當(dāng)事人意志。《法律適用法》第四十三條采用了三個客觀連結(jié)點，未規(guī)定涉外勞動合同雙方當(dāng)事人可協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法。依據(jù)《適用法司法解釋（一）》第六條（6），我國立法未賦予涉外勞動合同當(dāng)事人自主選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。如前文所析，若允許用人單位和勞動者協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，處于弱勢的勞動者則可能被用人單位的單方意志所脅迫，這一規(guī)定旨在保護(hù)勞動者的利益。但絕對地排除當(dāng)事人意思自治，也使得當(dāng)事人的自由意志被完全忽略，未免有些矯枉過正。（二）客觀連結(jié)點稍顯僵化，靈活性可進(jìn)一步加強。我國《法律適用法》第四十三條將“勞動者工作地”作為首要的連結(jié)點，是最密切聯(lián)系原則的彰顯，同時能夠兼顧公平，但在某些特殊情形下，這一連結(jié)點的合理性不足。隨著經(jīng)濟交往和跨國投資的發(fā)展，勞動力的跨國流動越來越頻繁，我國許多大型企業(yè)在國外投資大量的基礎(chǔ)建設(shè)項目，需要不時地派出員工赴境外工作。這種特殊情形既不屬于“勞動地?zé)o法確定”，又不屬于“勞務(wù)派遣”，若按照四十三條的規(guī)定適用“勞動者工作地法”，將導(dǎo)致該勞動者的整個合同期中，在外國期間需適用外國法作為勞動合同的準(zhǔn)據(jù)法，與其他的勞動合同期相割裂，顯然并不合理。我國立法僅就“勞動者工作地難以確定”和“勞務(wù)派遣”作出例外規(guī)定，不足以涵蓋實踐中的特殊情形，第四十三條所采用的連結(jié)點應(yīng)當(dāng)做進(jìn)一步軟化處理。（三）關(guān)于“勞務(wù)派遣”的規(guī)定較隨意，確定性不足。第四十三條就“勞務(wù)派遣”作出專門規(guī)定，符合我國涉外勞務(wù)派遣的發(fā)展現(xiàn)狀。自我國《勞動合同法》就勞務(wù)派遣作出規(guī)定，勞務(wù)派遣得以迅速發(fā)展，外派勞務(wù)是我國對外經(jīng)濟合作的重要組成部分，也引發(fā)了相當(dāng)多的爭議和糾紛（7）。勞務(wù)派遣涉及派遣單位、接受派遣單位及勞動者三方當(dāng)事人，學(xué)界和實務(wù)界對三者之間法律關(guān)系的定性有較大的分歧。勞務(wù)派遣使得勞動關(guān)系變得更為復(fù)雜，勞動者的權(quán)益保護(hù)也更加的棘手。第四十三條規(guī)定，“勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法”，法官得以在勞動者的實際工作地法、用人單位主營業(yè)地法以及勞務(wù)派出地法之間進(jìn)行靈活的選擇。有學(xué)者認(rèn)為，勞務(wù)派遣大多數(shù)情況都是本國企業(yè)派遣本國公民到國外工作，勞動合同在派遣國簽訂，派遣地法律與當(dāng)事人之間有密切聯(lián)系，適用派遣地法，判決容易得到承認(rèn)和執(zhí)行［3］。也有學(xué)者認(rèn)為，若用工單位所在地法的保護(hù)水平低于用人單位勞務(wù)派出地，這一規(guī)定使得勞務(wù)派出地取代勞動者工作地，有利于勞動者權(quán)益保護(hù)［4］。學(xué)者基于“最密切聯(lián)系原則”和“弱者利益保護(hù)原則”作出的解讀不無道理。但從第四十三條的具體措辭來看，“可以”一詞表明法官在進(jìn)行法律選擇時沒有標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，隨意性大，法律選擇的結(jié)果沒有可預(yù)見性，既無法保證對“最密切聯(lián)系原則”的貫徹，也無法真正彰顯“弱者利益保護(hù)”。綜上，隨著我國對外勞動力流動的廣度和深度日益加強，我國應(yīng)當(dāng)以更加開放、寬容且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度對現(xiàn)行勞動合同法律適用規(guī)則予以修正。

三、外法域涉外勞動合同法律適用規(guī)則的分析比較

不同于我國徹底排除意思自治的做法，相當(dāng)一部分國家在涉外勞動合同法律適用規(guī)則中依然采用當(dāng)事人意思自治的連結(jié)點，并分為兩種不同的路徑：一是就涉外勞動合同未作特殊規(guī)定，依一般合同法律適用規(guī)則，賦予當(dāng)事人充分的選法自由；二是就涉外勞動合同作出特殊規(guī)定，采用有限制的意思自治［5］。涉外勞動合同的當(dāng)事人在談判地位上并不平等，二者之間具有從屬關(guān)系，雇主在社會經(jīng)濟地位中的優(yōu)勢使得其可以將合同條款強加于勞動者身上，絕對的契約自由是對勞動者利益的極大損害［6］。因此，采用有限制的意思自治更為合理。（一）意思自治原則的限制性采用。域外立法中就涉外勞動合同當(dāng)事人的意思自治所附加的限制主要體現(xiàn)在兩個方面。第一，限制當(dāng)事人選法的范圍，規(guī)定當(dāng)事人只能在法條指定的有限范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，如瑞士2010年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第121條第3款規(guī)定，當(dāng)事人可以使勞動合同適用勞動者的慣常居所地法律或雇主營業(yè)所、住所地或慣常居所地法律，即將涉外勞動合同的法律選擇范圍限定為當(dāng)事人的屬人法。第二，規(guī)定當(dāng)事人意思自治不得排除相關(guān)強制性規(guī)定。如斯洛文尼亞1999年《關(guān)于國際私法與訴訟的法律》第21條第3款規(guī)定，“當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家法律中強制性的、不需要當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的規(guī)定”；有的立法則更為明確的指明不得排除“何國”的強制性規(guī)定，如土耳其2007年《關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的法令》第27條規(guī)定，雇傭合同，依當(dāng)事人選擇的法律，但不得剝奪雇員慣常工作地法中的強制性規(guī)定給雇員提供的最低保護(hù)。2008年《羅馬條例I》第8條第1款也規(guī)定，個人雇傭合同，依當(dāng)事人選擇的法律，但這種選擇不得剝奪未進(jìn)行選擇時本應(yīng)適用的法律中的強制性條款給雇員提供的保護(hù)。就特殊合同的保護(hù)，其關(guān)注點有兩個：保護(hù)弱方當(dāng)事人與確保合同的可預(yù)見性［7］，以上立法就涉外勞動合同中當(dāng)事人意思自治作出的限制性規(guī)定，正是這兩大關(guān)注點的體現(xiàn)。（二）最密切聯(lián)系原則的適用。若當(dāng)事人未做選擇或選擇無效時，各國將最密切聯(lián)系原則作為選擇涉外勞動合同準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。最密切原則的采用體現(xiàn)為兩個方面，第一，對最密切聯(lián)系原則加以具體化，以保證選法的確定性；第二，規(guī)定“例外”條款，以保證選法的靈活性和合理性。1．最密切聯(lián)系原則的具體化各國立法多將勞動者工作地推定為首要的最密切聯(lián)系地，并將用人單位的慣常居所地作為輔助性的連結(jié)點。如，日本2006年《法律適用通則法》第12條第2款規(guī)定，該勞務(wù)合同約定的勞務(wù)提供地法（難以確定勞務(wù)提供地的，適用雇傭該勞動者的營業(yè)所所在地法），視為與該勞動合同有最密切聯(lián)系地法。保加利亞2005年《關(guān)于國際私法的法典》第96條第2款、第3款也規(guī)定，“未選擇法律時，勞動合同依勞動者或職員慣常從事勞動所在地國法，即使其暫時被派往另一地亦然?！薄叭绻麆趧诱呋蛘呗殕T并非總在同一個國家從事勞動，則適用雇主的慣常居所地國法或主要事務(wù)所所在地國法?！彼孤逦哪醽?999年《關(guān)于國際私法與訴訟的法律》第21條第1款明確規(guī)定，雇傭合同應(yīng)適用慣常工作地國法；第2款進(jìn)一步說明：“雇員的臨時活動不得認(rèn)為其在該國進(jìn)行慣常工作?！钡?款繼而規(guī)定：“若雇員依合同規(guī)定不僅在一國進(jìn)行慣常工作，則依照雇主所在或住所地國法?！?．“更密切聯(lián)系”的例外條款各國將勞動者工作地法及用人單位營業(yè)地法推定為涉外勞動合同的最密切聯(lián)系地法時，又規(guī)定了例外條款，以保證法律適用的靈活性和合理性。如突尼斯1998年《國際私法法典》第67條規(guī)定，雇傭合同由勞動者慣常完成其工作的地方所屬國或雇主機構(gòu)組成地國法支配，但整體情勢表明該合同與另一國有更密切聯(lián)系的，合同由該國法律支配。土耳其2007年《關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的法令》第27條第4款規(guī)定，如果根據(jù)當(dāng)時的情況，勞動合同與另一法律具有更密切聯(lián)系，則勞動合同適用該另一法律?！案芮新?lián)系”條款考慮到了現(xiàn)實中的例外情形，允許法官根據(jù)特殊的具體情況突破法條中的一般推定，體現(xiàn)了立法的靈活性、包容性，是對最密切聯(lián)系原則更為全面的堅持與貫徹。

四、我國涉外勞動合同適用規(guī)則的完善

《法律適用法》中的涉外勞動合同法律適用規(guī)則有明顯的進(jìn)步性和合理性，但也有一定的完善空間，提出以下建議以供參考：第一，尊重合同當(dāng)事人意思自治，賦予當(dāng)事人一定的選法權(quán)，同時加以限制，以防止用人單位濫用；第二，補充例外條款，增加法律選擇的靈活性和合理性；第三，納入結(jié)果定向方法，增加勞務(wù)派遣法律適用的確定性，加強弱者利益保護(hù)。（一）納入有限的意思自治，兼顧自由和公平。我國為保護(hù)勞動者權(quán)益在涉外勞動合同中絕對排除當(dāng)事人意思自治，未免有些極端，可采取更為靈活的做法，納入有限制的意思自治。第一，限定當(dāng)事人的選法范圍：我國就一般合同當(dāng)事人的法律選擇自由未加限制，當(dāng)事人可以自由選擇與合同無任何實際聯(lián)系的法律（8）。涉外勞動合同有不同于一般合同的特點，為保障弱勢一方當(dāng)事人即勞動者的利益，有必要對當(dāng)事人的選法范圍進(jìn)行限制，以確保選法的合理性。涉外勞動合同的選法范圍應(yīng)限于與合同有實際聯(lián)系的法律。合同法律關(guān)系中，與該合同有聯(lián)系的地點一般包括合同簽訂地、合同履行地及當(dāng)事人屬人法，我國《法律適用法》第四十三條僅選擇合同履行地及用人單位主營業(yè)地作為客觀連結(jié)點，排除了勞動者的屬人法，是基于勞動合同的特殊性及最密切聯(lián)系原則的考慮（9），但不能排除勞動者的屬人法可能是雙方當(dāng)事人均認(rèn)可的準(zhǔn)據(jù)法。前述瑞士國際私法相關(guān)規(guī)定共涉及了勞動者的勞動地、雇主的營業(yè)機構(gòu)所在地、雇主住所或習(xí)慣居住地、勞動者習(xí)慣居所地等多個連接點，我國立法不妨借鑒瑞士的做法，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇勞動者的屬人法作為涉外勞動合同的準(zhǔn)據(jù)法。第二，明確強制性規(guī)則的范圍：若允許涉外勞動合同的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)協(xié)議選擇勞動合同的準(zhǔn)據(jù)法，直接適用的強制性規(guī)則的范圍需要相應(yīng)作出調(diào)整：不僅應(yīng)考慮法院地國的強制性規(guī)范，還需考慮本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法中的強制性規(guī)則，以防止用人單位利用強勢地位迫使勞動者接受對其不利的法律選擇條款。如，用人單位主營業(yè)地在中國，勞動者工作地在外國，該國為勞動者提供的權(quán)益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)高于我國標(biāo)準(zhǔn)，為規(guī)避當(dāng)?shù)氐母邩?biāo)準(zhǔn)，用人單位迫使勞動者同意適用其主營業(yè)地法，則對勞動者的權(quán)益保護(hù)不利，也會使得該勞動者與當(dāng)?shù)仄渌麆趧诱咴诨緞趧訔l件上處于不平等的地位。因此，若適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的的準(zhǔn)據(jù)法，法官還應(yīng)考慮本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法中的強制性規(guī)則，才能防止用人單位利用優(yōu)勢地位規(guī)避勞動者本應(yīng)享有的最低勞動保護(hù)，以保障勞動者與其他勞動者之間的基本公平。第三，勞務(wù)派遣合同中應(yīng)排除當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)的自由：勞務(wù)派遣涉及三方當(dāng)事人，用工單位與用人單位簽訂《勞務(wù)派遣合同》，用人單位與勞動者簽訂《勞動合同》，用工單位與勞動者簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，三個協(xié)議之間雖關(guān)聯(lián)密切，但由不同的主體簽訂，允許當(dāng)事人合意選擇勞務(wù)派遣關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法并不現(xiàn)實亦不合理，因此，就勞務(wù)派遣關(guān)系，應(yīng)排除當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。（二）完善“例外”條款，貫徹“最密切聯(lián)系”原則。當(dāng)勞動合同中未包含法律選擇條款，或法律選擇條款無效，法官需要啟動客觀連結(jié)點來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。我國將“勞動者工作地”作為首要的連結(jié)點，是對最密切聯(lián)系原則的運用，具有合理性和公平性。但某些例外情形下，“勞動者工作地”并非一定是“最密切聯(lián)系地”。一是勞動者臨時被派往另一國家工作，在整個勞動合同期內(nèi)，有一段時間工作地點在另一個國家，此時的“勞動者工作地”法作為勞動合同準(zhǔn)據(jù)法的合理性顯然令人懷疑。勞動者對于臨時的工作地法律很可能并不熟悉也并不關(guān)心，在整個合同履行期適用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法無疑更加合理也更為便利，前述的保加利亞法、斯洛文尼亞法等均就此有特殊說明，我國也應(yīng)當(dāng)就此加以明確；二是勞動者的慣常居所地和用人單位的主營業(yè)地相同時，如勞動者被派往用人單位駐他國的營業(yè)機構(gòu)工作，適用勞動者工作地法也不盡合理。此時勞動合同在用人單位主營業(yè)地簽訂，勞動者的慣常居所也在用人單位主營業(yè)地，適用當(dāng)事人共同的屬人法比適用勞動者工作地法更加合理（10）。因此，第四十三條除規(guī)定“勞動地難以確定”的例外，還應(yīng)考慮上述特殊情形，作出相應(yīng)例外規(guī)定。（三）納入結(jié)果定向方法，保護(hù)勞動者權(quán)益。第四十三條規(guī)定，“勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法”，這一規(guī)定體現(xiàn)了勞務(wù)派遣合同的特殊性，但“可以”一詞隨意性過大，確定性不足，無法保證法官慎用規(guī)則，選擇最為公平合理的準(zhǔn)據(jù)法。為加強法律選擇的可預(yù)見性和確定性，應(yīng)當(dāng)給法官的選法予以一定的限制或指引。勞務(wù)派遣引發(fā)的糾紛中，用人單位、用工單位相互推諉、勞動者的合法權(quán)益受損的情形極為常見，勞動者的權(quán)益保護(hù)問題也顯得更為重要。我國立法可以在此處納入結(jié)果定向規(guī)則，一方面保障選法的可預(yù)見性，另一方面彰顯保護(hù)弱者利益的立場。結(jié)果定向規(guī)則主要表現(xiàn)為“有利于一方當(dāng)事人規(guī)則”和“單方意思自治規(guī)則”。前者由法官選擇適用對勞動者有利的法律，后者由勞動者自行作出決定，二者各有優(yōu)勢。作為司法者，法官的優(yōu)勢是對法律內(nèi)容較為熟悉，而勞動者最清楚自己的利益期望［8］。勞動者一般具有完全民事行為能力和相應(yīng)的工作能力，有一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)和知識水平，具備選擇法律或?qū)で髮I(yè)協(xié)助的條件，采用“單方意思自治規(guī)則”既有利于節(jié)約司法資源，又能充分尊重勞動者意愿，實現(xiàn)傾斜性保護(hù)，可謂兩全其美。據(jù)此，就勞務(wù)派遣，可作如下特殊規(guī)定：勞務(wù)派遣中，勞動者可以選擇適用勞動者工作地法、用人單位主營業(yè)地法以及勞務(wù)派出地法。

五、結(jié)論

綜合以上分析，就四十三條可做如下修訂：涉外勞動合同，適用勞動者工作地法律，勞動者被暫時派往外國工作的，依舊適用原工作地法。用人單位主營業(yè)地與勞動者慣常居所地相同或勞動者工作地難以確定時，適用用人單位主營業(yè)地法。當(dāng)事人可協(xié)議選擇適用用人單位主營業(yè)法或勞動者慣常居所地法，但本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法中的最低勞動保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍得以適用。針對勞務(wù)派遣，勞動者可以選擇適用勞務(wù)派出地法、勞動者工作地法或用人單位主營業(yè)地法。

作者:羅芳 單位:廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院