一、引言

我國于20世紀90年代著手起草新的統(tǒng)一合同法時，就對情事變更原則十分關注。從1995年學者提出的《合同法草案建議稿》，到全國人大法制工作委員會向九屆全國人大常委會提交的《合同法（草案）》四個審議稿，都在“合同的履行”一章中寫入了情事變更原則，并在《合同法（草案）》中關于規(guī)定這一原則條文的表述方面有過三次變化。1這一切，使有關情事變更原則的內(nèi)容日臻完善。但是，情事變更原則是一個很復雜的問題，在合同法的起草過程中，一直有不同意見。學者、法官大都贊成明確規(guī)定情事變更原則，認為這樣可以公平、合理地解決在特殊情況下發(fā)生的特殊問題，及時打開某些死結，以促進經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，維護社會公平。而一些經(jīng)濟工作者則不同意把情事變更原則正式寫進《合同法》，認為此舉容易導致該原則的濫用，有礙合同嚴肅性之保持。兩派相爭，終因反對力量過于強大，關于情事變更原則的內(nèi)容在立法的最后時刻被否定，沒有被寫進我國新《合同法》。

本文認為，新《合同法》未規(guī)定情事變更原則雖有一定的理由，但更重要的原因則是立法上的短見，即未能從長遠角度來考察情事變更原則的功能，其立法抉擇不利于維護社會的實質(zhì)正義，實屬弊大于利，不可不稱為《合同法》的一大缺憾。故有必要對情事變更原則作進一步探討。

二、情事變更原則的基礎理論

㈠、基本內(nèi)涵

首先必須明確的是，情事變更原則從來是作為以合意說為基石的近代合同法大原則的例外原則。它有廣義和狹義之分：廣義的情事變更原則包括不可抗力與狹義的情事變更原則。本文所指為狹義的概念。

一、導言

法律之目的，在于實現(xiàn)法律之精神，然法律之精神何在?曰正義(justice)也。按法律者，乃由具體之生活經(jīng)驗所形成之一般形式，它負有規(guī)范一定生活秩序之任務，然此一形式規(guī)范，僅系法律之抽象分析，無法適應社會不斷進步而產(chǎn)生之錯綜復雜環(huán)境之需要，其中尤以人類行為當時所不可預料之障礙(unex—pectedobstacles)為最。此一不可預料之障礙如何將之排除，而于生活秩序中得其平?羅馬共和時期之法學家西塞羅(Cicero106-43B．C．)嘗言：“法律為正義，而正義之基礎即在于‘自然的理性’(naturalisratio)?！笔侵^法律即正義，正義即道德。[1]美國法學家龐德(RoscoePoundl807—1964)更謂：“法律乃道德之一部分，亦即維持社會秩序不可少之要素?！盵2]由上開二氏之名言，吾人不難求得維持人類生活秩序之最后手段，乃在于有理性之道德觀念。此一道德觀念，恰與法律之精神——正義，正相吻合。

法律之精神既然系在于追求正義，則吾人在將具體事件適用法規(guī)時，不宜忽略法律之具體化目標——亦即動的價值觀念，蓋無可爭論地，法律僅系一種抽象的形式規(guī)定，必有其空白而不便規(guī)定者[3]立法上此一空白之目的，乃在因應社會情事變更之需要，使實定的法律能達到“法與時移”動的價值觀念，而和諧社會之生活秩序。

二、情事變更原則之意義

情事變更(rebussicstantibus)一詞，依其拉丁原文之字義，乃指“情事如此發(fā)生”之意思，但英美學者則將之譯為“在此情況中”(inthecircumstances)，[4]意指各種協(xié)議，僅于各種條件在實質(zhì)上保持不變時，方有拘束力。[5]由于法制之不同，大陸法系與英美法系，對于情事變更原則之概念，亦有其差異。茲分別述明于次。

(一)“臺灣地區(qū)現(xiàn)行法”上之意義

情事變更原則，是合同法中的一項重要原則。合同有效成立后，根據(jù)契約嚴守原則，當事人必須嚴格履行合同，但是法律也同時根據(jù)誠實信用的原則，以情事變更原則作為例外和補充。所謂情事變更原則，在理論上有廣義和狹義之說。廣義的情事變更原則，一般指由于不可抗力或者一方當事人雖無過失但無法預見，無法防止的外因，致使雙方簽訂的合同無法履行或者不能全部履行，如果繼續(xù)履行將顯失公平，因而允許變更或者解除原合同的法律制度。這種廣義的情事變更，既包括不可抗力，也包括不可抗力之外的意外事件〔1〕，類似于英美法中的“合同落空”（FrustrationofContract）的法律原則。從我國現(xiàn)行立法情況看，只規(guī)定了不可抗力，例如《民法通則》第107條，修改后的《經(jīng)濟合同法》第30條，《涉外經(jīng)濟合同法》第24條都是如此，但是從《民法通則》第153條和《涉外經(jīng)濟合同法》第24條第3款的立法解釋來看，似乎將情事變更包含于不可抗力之中。從司法解釋承認情事變更原則適用的情況看，也是將情事變更作為不可抗力的一種情況，實際上是將不可抗力作了擴大解釋，這正好與廣義的情事變更包括不可抗力形成了邏輯上的對立。狹義的情事變更原則，不包括不可抗力，而是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原則發(fā)生情理變更，致使合同的基礎動搖或喪失，如果繼續(xù)維持合同原有效力而顯失公平，則允許變更合同內(nèi)容或者解除合同的一項法律制度〔2〕。本文以下所討論的商品房預售合同糾紛中適用的情事變更原則是狹義的。情事變更原則是民法的公平和誠實信用原則在債法中的具體體現(xiàn)，目的在于通過適用情事變更原則，重新調(diào)整當事人雙方的權利義務關系，實現(xiàn)民法的公正性，消除合同因情事變更所產(chǎn)生的不公平后果?；谇槭伦兏埱笞兏蛘呓獬贤呛贤斒氯说囊豁棇嶓w權利，是發(fā)生債不履行時合同當事人一項重要免責事由。

商品房預售合同，是預售方和預購方達成的，由預售方以尚未建造或正在建造中的房屋作為標的物賣給預購方，預購方向預售方預付部分或全部房款，待商品房建成后，再由預售方按期將符合要求的商品房交付預購方的書面協(xié)議。商品房預售，簡單說就是把尚未建成的商品房預先出售的一種銷售方式。其作用主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)可以通過收取預購方的預付款，及時籌集到大量資金投入到房地產(chǎn)開發(fā)中去，同時也可以使預購方取得商品房的期待權提前受益，有利于加速商品房的流轉(zhuǎn)，促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展。因此，近年來商品房的買賣大多采用預售的方式。但是由于預售商品房現(xiàn)房買賣不同，雙方議定條件時，標的物尚不存在或尚不完全存在，從預售合同成立到合同全部履行，有一個較長的周期，由于原材料價格和土地價格大幅度漲跌，國家法律政策變動，政府行政干預等多種原因，而使商品市場價格發(fā)生異常波動，或者使合同不能履行，這種波動或者不能履行，不可歸責于商品房預售合同當事人任何一方，如果仍然完全按照原合同條款履行，必須使合同的一方遭受重大損失而顯失公平。這時，就產(chǎn)生情事變更原則的適用問題。本文主要就商品房預售合同糾紛中是否應當適用、如何適用情事變更原則以及適用這一原則時應當注意的若干問題進行探討，意在拋磚引玉。

一、商品房預售合同糾紛中適用情事變更原則的必要性和可行性

無論從理論上還是實踐上來看，在商品房預售合同糾紛中適用情事變更原則，都是很有必要的。

（一）有利于貫徹和體現(xiàn)民法的公平、誠實信用原則。如前所述，情事變更原則的適用的實質(zhì)，是平衡當事人之間的利益關系，解決顯失公平問題。

（二）保護交易安全，促進商品房流轉(zhuǎn)。如果沒有情事變更原則的適用，就會使商品房交易雙方當事人處在不正常的市場風險之中。不利于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者積極地向房地產(chǎn)業(yè)投資，不利于購房者踴躍購房，影響房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展。

情事變更原則，是合同法中的一項重要原則。合同有效成立后，根據(jù)契約嚴守原則，當事人必須嚴格履行合同，但是法律也同時根據(jù)誠實信用的原則，以情事變更原則作為例外和補充。所謂情事變更原則，在理論上有廣義和狹義之說。廣義的情事變更原則，一般指由于不可抗力或者一方當事人雖無過失但無法預見，無法防止的外因，致使雙方簽訂的合同無法履行或者不能全部履行，如果繼續(xù)履行將顯失公平，因而允許變更或者解除原合同的法律制度。這種廣義的情事變更，既包括不可抗力，也包括不可抗力之外的意外事件〔1〕，類似于英美法中的“合同落空”（FrustrationofContract）的法律原則。從我國現(xiàn)行立法情況看，只規(guī)定了不可抗力，例如《民法通則》第107條，修改后的《經(jīng)濟合同法》第30條，《涉外經(jīng)濟合同法》第24條都是如此，但是從《民法通則》第153條和《涉外經(jīng)濟合同法》第24條第3款的立法解釋來看，似乎將情事變更包含于不可抗力之中。從司法解釋承認情事變更原則適用的情況看，也是將情事變更作為不可抗力的一種情況，實際上是將不可抗力作了擴大解釋，這正好與廣義的情事變更包括不可抗力形成了邏輯上的對立。狹義的情事變更原則，不包括不可抗力，而是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原則發(fā)生情理變更，致使合同的基礎動搖或喪失，如果繼續(xù)維持合同原有效力而顯失公平，則允許變更合同內(nèi)容或者解除合同的一項法律制度〔2〕。本文以下所討論的商品房預售合同糾紛中適用的情事變更原則是狹義的。情事變更原則是民法的公平和誠實信用原則在債法中的具體體現(xiàn)，目的在于通過適用情事變更原則，重新調(diào)整當事人雙方的權利義務關系，實現(xiàn)民法的公正性，消除合同因情事變更所產(chǎn)生的不公平后果?；谇槭伦兏埱笞兏蛘呓獬贤呛贤斒氯说囊豁棇嶓w權利，是發(fā)生債不履行時合同當事人一項重要免責事由。

商品房預售合同，是預售方和預購方達成的，由預售方以尚未建造或正在建造中的房屋作為標的物賣給預購方，預購方向預售方預付部分或全部房款，待商品房建成后，再由預售方按期將符合要求的商品房交付預購方的書面協(xié)議。商品房預售，簡單說就是把尚未建成的商品房預先出售的一種銷售方式。其作用主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)可以通過收取預購方的預付款，及時籌集到大量資金投入到房地產(chǎn)開發(fā)中去，同時也可以使預購方取得商品房的期待權提前受益，有利于加速商品房的流轉(zhuǎn)，促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展。因此，近年來商品房的買賣大多采用預售的方式。但是由于預售商品房現(xiàn)房買賣不同，雙方議定條件時，標的物尚不存在或尚不完全存在，從預售合同成立到合同全部履行，有一個較長的周期，由于原材料價格和土地價格大幅度漲跌，國家法律政策變動，政府行政干預等多種原因，而使商品市場價格發(fā)生異常波動，或者使合同不能履行，這種波動或者不能履行，不可歸責于商品房預售合同當事人任何一方，如果仍然完全按照原合同條款履行，必須使合同的一方遭受重大損失而顯失公平。這時，就產(chǎn)生情事變更原則的適用問題。本文主要就商品房預售合同糾紛中是否應當適用、如何適用情事變更原則以及適用這一原則時應當注意的若干問題進行探討，意在拋磚引玉。

一、商品房預售合同糾紛中適用情事變更原則的必要性和可行性

無論從理論上還是實踐上來看，在商品房預售合同糾紛中適用情事變更原則，都是很有必要的。

（一）有利于貫徹和體現(xiàn)民法的公平、誠實信用原則。如前所述，情事變更原則的適用的實質(zhì)，是平衡當事人之間的利益關系，解決顯失公平問題。

（二）保護交易安全，促進商品房流轉(zhuǎn)。如果沒有情事變更原則的適用，就會使商品房交易雙方當事人處在不正常的市場風險之中。不利于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者積極地向房地產(chǎn)業(yè)投資，不利于購房者踴躍購房，影響房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展。

情事變更原則，是合同法中的一項重要原則。合同有效成立后，根據(jù)契約嚴守原則，當事人必須嚴格履行合同，但是法律也同時根據(jù)誠實信用的原則，以情事變更原則作為例外和補充。所謂情事變更原則，在理論上有廣義和狹義之說。廣義的情事變更原則，一般指由于不可抗力或者一方當事人雖無過失但無法預見，無法防止的外因，致使雙方簽訂的合同無法履行或者不能全部履行，如果繼續(xù)履行將顯失公平，因而允許變更或者解除原合同的法律制度。這種廣義的情事變更，既包括不可抗力，也包括不可抗力之外的意外事件〔1〕，類似于英美法中的“合同落空”（FrustrationofContract）的法律原則。從我國現(xiàn)行立法情況看，只規(guī)定了不可抗力，例如《民法通則》第107條，修改后的《經(jīng)濟合同法》第30條，《涉外經(jīng)濟合同法》第24條都是如此，但是從《民法通則》第153條和《涉外經(jīng)濟合同法》第24條第3款的立法解釋來看，似乎將情事變更包含于不可抗力之中。從司法解釋承認情事變更原則適用的情況看，也是將情事變更作為不可抗力的一種情況，實際上是將不可抗力作了擴大解釋，這正好與廣義的情事變更包括不可抗力形成了邏輯上的對立。狹義的情事變更原則，不包括不可抗力，而是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原則發(fā)生情理變更，致使合同的基礎動搖或喪失，如果繼續(xù)維持合同原有效力而顯失公平，則允許變更合同內(nèi)容或者解除合同的一項法律制度〔2〕。本文以下所討論的商品房預售合同糾紛中適用的情事變更原則是狹義的。情事變更原則是民法的公平和誠實信用原則在債法中的具體體現(xiàn)，目的在于通過適用情事變更原則，重新調(diào)整當事人雙方的權利義務關系，實現(xiàn)民法的公正性，消除合同因情事變更所產(chǎn)生的不公平后果?；谇槭伦兏埱笞兏蛘呓獬贤呛贤斒氯说囊豁棇嶓w權利，是發(fā)生債不履行時合同當事人一項重要免責事由。

商品房預售合同，是預售方和預購方達成的，由預售方以尚未建造或正在建造中的房屋作為標的物賣給預購方，預購方向預售方預付部分或全部房款，待商品房建成后，再由預售方按期將符合要求的商品房交付預購方的書面協(xié)議。商品房預售，簡單說就是把尚未建成的商品房預先出售的一種銷售方式。其作用主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)可以通過收取預購方的預付款，及時籌集到大量資金投入到房地產(chǎn)開發(fā)中去，同時也可以使預購方取得商品房的期待權提前受益，有利于加速商品房的流轉(zhuǎn)，促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展。因此，近年來商品房的買賣大多采用預售的方式。但是由于預售商品房現(xiàn)房買賣不同，雙方議定條件時，標的物尚不存在或尚不完全存在，從預售合同成立到合同全部履行，有一個較長的周期，由于原材料價格和土地價格大幅度漲跌，國家法律政策變動，政府行政干預等多種原因，而使商品市場價格發(fā)生異常波動，或者使合同不能履行，這種波動或者不能履行，不可歸責于商品房預售合同當事人任何一方，如果仍然完全按照原合同條款履行，必須使合同的一方遭受重大損失而顯失公平。這時，就產(chǎn)生情事變更原則的適用問題。本文主要就商品房預售合同糾紛中是否應當適用、如何適用情事變更原則以及適用這一原則時應當注意的若干問題進行探討，意在拋磚引玉。

一、商品房預售合同糾紛中適用情事變更原則的必要性和可行性

無論從理論上還是實踐上來看，在商品房預售合同糾紛中適用情事變更原則，都是很有必要的。

（一）有利于貫徹和體現(xiàn)民法的公平、誠實信用原則。如前所述，情事變更原則的適用的實質(zhì)，是平衡當事人之間的利益關系，解決顯失公平問題。

（二）保護交易安全，促進商品房流轉(zhuǎn)。如果沒有情事變更原則的適用，就會使商品房交易雙方當事人處在不正常的市場風險之中。不利于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者積極地向房地產(chǎn)業(yè)投資，不利于購房者踴躍購房，影響房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展。

摘要：情勢變更原則是合同履行中的重要原則，許多國家的合同法都有相應的規(guī)定，我國現(xiàn)行法律中并未明確規(guī)定這一原則。文章認為情勢變更原則在我國的確立有其必要性，而其適用問題是理論和實踐結合最密切的部分。文章分五個部分對情勢變更原則的適用問題進行闡述。第一部分簡單介紹了情勢變更原則的內(nèi)涵，第二部分分析了適用該原則的條件，第三部分是對適用情勢變更原則的法律效果的論述，第四部分是對該原則適用中的若干問題的解析，第五部分為我國確立情勢變更原則的意義、面臨的障礙及其排除。

關鍵詞：情勢變更；適用條件；效力；不可抗力

ApplicationofCircumstanceChangePrinciple

Abstract：TheCircumstanceChangePrincipleisaimportantprincipleofcontractimplementmedium,allhavethehomologousprovisioninlawrulingsofmanycountrys.Currentlawofourcountryindidnotrulethisprincipledefinitely.ThisarticlethinksthattheCircumstanceChangePrinciplereallysignsitintheourcountrynecessity,andtheapplicationoftheprincipleisthepartonwhichitstheoryandpracticearemostcloselyintegrated.Thearticleisdividedintofiveparts,elaboratingtheproblemontheApplicationofCircumstanceChangePrinciple.Thefirstpartintroducesthecontentofthisprincipleinbrief.Thesecondpartanalyzestheconditionofapplingthatprinciple.ThethirdpartisatreatiseofthelawresulttoapplytheCircumstanceChangePrinciple.Four-partcentisaresolutionaboutsomeproblemsesontheapplicationoftheprinciple.Thefifthpartdiscussesthemeaningofestablishingtheprincipleinourcountryandsomedifficultieswehavetoovercome.

Keywords:CircumstanceChange;ConditionofApplication;Effect;ForceMajeure

情勢變更原則作為大陸法系現(xiàn)代民商法律制度中的一項重要原則，現(xiàn)代各主要國家的合同法以及一些重要的國際公約中都有相應的規(guī)定，我國法學界也普遍認可該原則。雖然我國現(xiàn)行法律中還沒有對于這一原則的直接規(guī)定，但隨著我國市場經(jīng)濟的建立和完善，情勢變更原則將成為調(diào)整社會經(jīng)濟關系，維護經(jīng)濟秩序正常運行不可或缺的法律手段。情勢變更原則在合同法中的確立是大勢所趨。而關于該原則適用問題的研究則是與實踐聯(lián)系最為緊密的，因此對這方面的理論探討就顯得尤為必要。

摘要：情勢變更原則是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求與法律要求，隨著改革開放的深入，商品流通速度加快，市場競爭更加激烈，市場供求關系變化和其他政治因素導致的物價暴漲暴跌，市場變化劇烈，合同履行充滿風險。一些合同因市場情事的重大變化而失去履行之基礎，合同雙方的利益平衡關系也因此遭到嚴重破壞。在此情況下，鑒于民法中的不可抗力原則不能涵蓋這種風險，確立情勢變更原則勢在必行。

關鍵詞：情勢變更不可抗力顯失公平誠實信用

一、情勢變更原則的概念和意義

情勢變更原則是指作為合同存在前提的事情，因不可歸責于當事人的事由，發(fā)生事先不可預料的變更，從而導致原來的合同關系顯失公平時，應變更合同關系的原則。情勢變更原則的意義，在于維持合同當事人之間的利益平衡，使這種失去平衡的利益關系恢復平衡。實質(zhì)上，情勢變更原則反映了商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟所要求的公平精神。隨著我國改革開放的深入，市場經(jīng)濟框架已基本形成，以市場供求為調(diào)節(jié)手段的商品流通速度必然加快，市場競爭必將更加激烈，經(jīng)營風險勢必更大。一些合同市場情事的重大變化，必然導致合同雙方當事人的利益平衡的喪失。因此，情勢變更原則作為重新建立合同當事人的利益平衡關系的一項調(diào)控手段，是符合市場經(jīng)濟的要求的。對維護市場運行也是很有效的。

二、情勢變更在客觀事實上的特征

情勢變更又稱作“情事變更”或為“不可歸責于當事人的事由或事件”?！秶H貨物買賣銷售公約》第七十九條第一款稱之為該當事人“不能控制的障礙”。雖然在各國法律制度、國際公約中稱謂各異，但此種事實或客觀現(xiàn)象都包含了情事變更的一些基本特征。

本文作者：施建輝工作單位：南京大學

一、誠信原則的歷史、發(fā)展、相關原則及其立法宗旨

誠信原則為誠實信用原則之簡稱。它起源于古羅馬裁判官采用的一項司法原則。在羅馬法上,本身沒有誠信原則之規(guī)定,而是裁判官在審理民事糾紛時以誠信原則考慮當事人的主觀狀態(tài)和社會所要求的公平正義。誠實信用其時只是一個觀念,它從道德觀念中吸收而來,用在一般的惡意抗辯訴權中。實際上當時的羅馬法盛行合同形式主義,合同的形式甚于合同當事人的意思真實,故誠信原則只是個別案件的例外適用。將誠信原則作為債務履行原則加以規(guī)定的,是近代資本主義國家的民法,這有兩個發(fā)展變化期:其一,誠信原則在債法中對當事人提出要求,要求當事人,特別是債務人以善意的心態(tài)來履行契約的義務。法國民法典第1134條第3款規(guī)定:“契約應以善意履行之?！币嗉凑\信原則表現(xiàn)為當事人的善意心態(tài)。其時的誠信原則實際是契約當事人的守法原則,其作為司法原則的作用暗弱,因為在自由資本主義時期,契約自由是神圣的原則,雙方當事人合同的約定可排除誠信原則的適用,故不必說執(zhí)法者可依誠信原則來探求并干涉當事人的意思自治了。其二,除要求當事人在履行合同債務時,應持善意、意思表示真實、信用外,在法律未有規(guī)定或當事人未有合同約定或合同約定不明確時,要求執(zhí)法者以誠信原則來判定當事人的真實意思、合同行為基礎及利益的均衡。這一時期誠信原則作為司法原則,其作用表現(xiàn)在執(zhí)法者可依誠信原則來探求當事人的意思,協(xié)調(diào)合同當事人的利益。盡管如此,誠信原則功能僅為當事人意思自治的補充,并未越出合同自由的范疇。誠信原則作為社會觀點來限制私權及私權濫用的是在資本主義壟斷時期,最早為德國民法典和瑞士民法典所規(guī)定。德國民法典第2條規(guī)定:“任何人均有自由發(fā)展其人格之權利,褚尊暴豁麟院9‘屆研究生、東南大學法杯講師‘2’。093,但以不侵害他人之權利與不違反憲法的秩序或道德規(guī)范為限。”瑞士民法典第2條規(guī)定:“行使權利,履行義務,應依誠信及信用方法為之。”其它資本主義國家的民法都重新增補此內(nèi)容,如日本民法新增第l條第22項之規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的民法,誠信原則原在債篇中作為債的履行原則規(guī)定,該法第219條規(guī)定:“行使債權、履行債務,應依誠實及信用方法?！焙笤?982年民法修正案中,增加了總則中的一款,該法第148條第2款規(guī)定:“行使權利,履行義務應以信用誠實之方法?！闭\信原則發(fā)展至此有以下特點:第一,與公共利益、公序良俗、權利濫用禁止等原則同時規(guī)定;第二,其適用范圍擴至一切民事權利和民事義務之履行;第三,執(zhí)法者被賦予一了“公平裁量權”,從而使誠信原則作為一項司法原則得以完全實施。誠信原則上述的歷史發(fā)展,可知其功能的逐步擴大。然功能源于內(nèi)涵,這里有必要進一步探討其含義。關于誠信原則的概念,學者們大都在債法中的當事人之間作公平理解。臺灣學者認為:“誠信原則乃公平衡量雙方當事人利益之準則?！盵lj大陸學者認為誠信原則指“民事主體參加民事活動、行使權利和履行義務,都應當持有.善意。它要求當事人所作的意思表示真實、行為合法、講究信譽、洛守諾言、不規(guī)避法律、履行義務時考慮他方利益,行使權利時不得損害他人利益”閣也有學者以情事變更原則注釋誠信原則認為“情事變更原則為誠實原則之具體適用,同時在于消除因情事變更所產(chǎn)生的不公平后果?！笨锪夯坌窍壬斫鉃榈赖?“誠實信用原則,旨在謀求利益之公平,而所謂公平亦即市場交易中的道德。”川將誠信原則與公共利益,公序良俗原則相比較,進而在范圍上闡述得比較清楚的是臺灣的史尚寬先生,史先生歸納的權利義務指導原則有二,即私權不違反公共利益和不違反社會秩序。在社會秩序中又分公的秩序和私的秩序。其中公序良俗(公共秩序和善良風俗之簡稱)納入公的秩序中,誠信原則納入私的秩序中。進而指出:“誠信原則,謂一切法律關系,應各就其具體的情形,依正義衡平之理念,加以調(diào)整,而求其具體的社會妥當。’碩“以立法者的立場,決定其關系,是誠信原則的要求。”困“此原則具體的適用結果,雖在形式的合于法規(guī)或契約之要求或履行.因其有背于此原則而被拒絕,而給付義務亦得超過契約所定之內(nèi)容,使其擴張、變更、減輕或消滅,所謂情事變更之原則,即系由此演釋而來?！罢\信原則要求法律關系當事人間權利行使、義務履行之善意,以調(diào)整其間之利益,乃系在自由主義之基礎上,由內(nèi)部加以修補,而公序良俗原則,則在同一基調(diào)上,自外部加以限制。”閉史先生關于由立法者(通過執(zhí)法者)決定當事人之間的關系、當事人排除誠信原則適用無效以及在比較中闡述誠信原則內(nèi)涵及外延,都是先進的、可取的。但史先生認為誠信原則只在私權的當事人兩者之間適用且修補當事人意思自治則是有背誠信原則之歷史發(fā)展的,也與其自述的“拒絕”之說矛盾,另外,以合同_卜的情事變更原則及債法上的給付來注釋誠信原則,也可說明史先生的誠信原則觀點在其著作時只涉及了債法領域,事實上當時的臺灣民法尚沒有第1招條的增補款。筆者認為,誠信原則從債法中發(fā)展而來,然后及至一切民事權利義務的履行,故其在債法中的概念和作用是顯然的,除此以外,關于誠信原則,尚有以下可作結論:犯、誠信原則與公序良俗、權利濫用禁止等原則規(guī)定于民法典的總則中,是立法者考慮到了這些原則產(chǎn)生及適用的社會背景、經(jīng)濟關系和經(jīng)濟利益;2、作海民法的基本原則及功能,誠信原則和其它原則共同構筑成一個私權行使的范圍和幅度;3、在私權行使的范圍和幅度內(nèi),執(zhí)法者可以誠信原則來續(xù)展、擴大、變更、排除私權者的意思自治,從而使之與社會利益不沖突、不危害公共利益,使純粹私權者之間的利益協(xié)調(diào)、平衡;4、以善意、公正、信用之形出現(xiàn),極富彈性,賦予執(zhí)法者“公平裁量權”,使法律能夠適應社會情況的變化,從而維護經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的正常秩序;5、在民法典及其他民事法律規(guī)范未曾規(guī)范的領域,以誠信原則來探求當事人的真實意思、行為基礎、價值取向,從而解釋法律、引出新義、創(chuàng)設規(guī)則、彌補立法不足及滯后,以適應紛繁復雜多變的社會。誠信原則至此不再僅是民事主體的守法原則,而更是一項司法原則,是執(zhí)法者的一項義務,即執(zhí)法者有義務從社會觀點,公共利益審定具體民事主體之間的法律關系,從而限制私權的濫用,維護全社會意義上的公正,以創(chuàng)造民事流轉(zhuǎn)的良好秩序,而不僅局限于私權者之間維持一種公正和利益之平衡。因此,現(xiàn)今意義上誠信原則,其立法宗旨可用兩句話概括:1,在大范圍上框定私權的范圍,使個人利益服從社會利益,不損害公共利益,維系整體利益平穩(wěn),調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟關系;2,在小范圍上,正確處理好具體民事主體之間的民事權利與民事義務,實現(xiàn)個人利益的平衡。至于執(zhí)法者據(jù)此原則而解釋法律、創(chuàng)設判例、引出一般適用規(guī)則以適應社會經(jīng)濟變化則是必然的結果。上述誠信原則的論過織寸我國的司法實踐尤有指導意義。

二、我國民法對誠信原則的規(guī)定及司法實踐狀況

誠信原則,在我國的民法通則中是作為一刁項基本原則而加以規(guī)定的,民法通則第四條規(guī)定:“民事活動應當遵循誠實信用的原則?！背艘酝?在單行民事立法中,也有誠信原則之規(guī)定,且均置于該單行民事立法的總則中。圖筆者認為,我國現(xiàn)行民事立法中的誠信原則與現(xiàn)行國際民事立法上的原則是一致的,它已不再僅僅適用于債的給付中,也不單單是單行民事立法中的原則,而是其含義和功能適用于一切民事權利和民事義務的領域。立法者注意到了誠信原則概念、功能的歷史、發(fā)展,特別是其在限制私權濫用上的作用,而私權濫用的禁止,在缺乏基本法律規(guī)定及法律體系的情況下,在私權者之間是不可能通過私權者本人來實現(xiàn)的,尤其當私權者之間惡意串通,損害公共、社會及他人利益的情況下。此其一;其二,由于我國未有民法典,民法通貝組的性質(zhì)只是仿照民法總則及對單行民事法規(guī)(有限且規(guī)定不成熟、不深入)未涉及的民事權利和民事責任來加以補充規(guī)定。故存在法律規(guī)定原則及現(xiàn)實生活中許多內(nèi)容無法可依的現(xiàn)象,這就需要執(zhí)法者以誠信原則來拓展法律的適用范圍和深度,特別是從中引申出一般的法律精神和規(guī)則來適應變化的社會及法律本身規(guī)定的空白部分;其三,在我國廣泛地存在不講“誠信”的現(xiàn)象。我國現(xiàn)處市場經(jīng)濟起步期,存在掠奪、暴利、壟斷、惡意、不誠實、不講職業(yè)道德、不講交易信用、規(guī)避法律、假冒偽劣、見利忘義等現(xiàn)象。立法者反復強調(diào)、重復規(guī)定誠信原則,就是要求執(zhí)法者予以解決,以維護國家、公共利益,維護公序良俗,創(chuàng)造良好的社會經(jīng)濟秩序和環(huán)境。因此,我國的誠信原則既是民事主體的守法原則,更是執(zhí)法者的司法原則。且在我國,誠信原則的實施貫徹實際上已成為執(zhí)法者的一項重要義務。這是誠信原則在我國條件下的深入。從上述可知,誠信原則作為我國執(zhí)法者的一項司法原則,不僅有法律上的依據(jù)[l0〕,更重要的是立法者和時代的要求。明確這一點,就得明確承認執(zhí)法者的“公平裁量權”。事實上,在現(xiàn)實執(zhí)法中,已有許多的判例證實了這一點。我國的判例雖無判例法上的效力,但這些判例從誠信原則中引申出具體案件的適用規(guī)則來,反過來這些規(guī)則在類似的案例中得以引用。[,’〕然而,執(zhí)法者尤其是法官“公平裁量權”的行使是有缺陷的,具體表現(xiàn)為:1、沒有遏止住社會上眾多的私權濫用、違反誠信原則的現(xiàn)象,就商業(yè)信用言,我國的商業(yè)信用不普遍、不成熟、甚至欺詐性強,有學者認為是“債法調(diào)整在實踐中尚沒有產(chǎn)生應有的效應,需要大大強化商業(yè)信用的債法保障?！?[l2〕這方面的原因固然有之,但執(zhí)法者就案論案,不從根本_L否定其效力,懲罰其行為,這在客觀上縱容了惡意違法等現(xiàn)象,也致使在現(xiàn)實生活中對私權濫用受害者的保護是微弱的。2、沒有出現(xiàn)“時勢造英雄”式的法官和編纂、解釋法律等繁榮景象。我國目前正處于改革時期,市場經(jīng)濟剛確立,各種新關系、新事物層出不窮,而立法特別是民事立法滯后是眾人皆知的事實。從道理上說,既然有誠信原則等可行使“公平裁量權”的規(guī)定,那么法官們自會在碰到“前所未有”或“似曾相似”案例時能迅速公正地解決?？上н@種情況直至今日未見高潮。相反,許多顯失公平、違背誠信原則的行為因為法律沒有明文規(guī)定而不予受理。3、具體合同案例中,過分強調(diào)當事人的意思自治而不善用誠信原則來調(diào)整當事人的權利義務關系。這方面的主要表現(xiàn)為:¹過分強調(diào)合同當事人之間的約定。當事人沒有約定或約定不明的部分認為是當事人在訂立合同時存有過錯、從而認定各自承擔責任。在這種情祝下*即使律師指出可依誠信原則略微解釋就可得出結論亦會被置之不理。º過分強調(diào)當事人之間法律關系的理順,如在民事訴訟主體的認定上,即使一方侵害(利用規(guī)避之方法)了原告方的利益,且可顯見只是法人主體不同而實質(zhì)兩個法人主體均是同樣股東投資時,也會認為原告和侵害方之間并無合同關系而拒絕列該方為共同被告;在私人有限公司主體認定上,債權人明顯受害,公司無償債能力,而該私人則通過公司取得利益時,卻不列私人為本案的被告來清償債務。»過分強調(diào)合同的實際履行,在合同已被預先違約或根本違約時仍被判定繼續(xù)履行,在違約方履行原定合同義務時,法官也不去引用情事變更原則來彌補守約方的損失。4、“公平裁量權”的濫用。誠信原則按其本義和功能在司法原則上是指法官的“公平裁量權”,而非“自由裁量權”。但它作為“地方保護主義”的有效手段,被地方保護主義的法官理解為“自由裁量權”。在我國,地方保護不是公開的秘密。由于以“自由裁量權”為幌子,故它對法制的破壞是嚴重的。在地方保護主義那里,你不可能談法律和合同,更不必說誠信原則了。將誠信原則這一司法原貝J理解成保護主義,那是誠信原則在異化和被濫用,比較守法者的違反誠信原則,其后果更是嚴重?？梢?誠信原則在我國立法上的規(guī)定是先進的,對民事主體的要求是明確的,但它在司法__仁的適用卻是低級的。在大的方面,執(zhí)法者沒有.以誠信原則來限制住私權的無限膨脹及濫用,在具體適用的債法領域,誠信原則的適用程度至多只是對當事人已有的意思表示的補充。至于出于地方保護的需要,而對當事人本來明確的約定以誠信原則力n以限制、否定或被推翻,由于其前提不合法,誠信原則的適用在此已趨向其對立面,成為反動的東西了。誠信原則既然在我國民法中有廣闊的適用領域,那么克服適用誠信原則在司法實踐中的上述缺陷,找到一條揚長避短的正確完全實現(xiàn)其司法原則功能的方法就顯得十分重要和迫切。筆者認為,在執(zhí)法者本人方面,應當遵守誠信原則的司法要求,這些要求為:l、提高法律專業(yè)知識水平,熟練掌握并應用民法的原理和規(guī)定,認識和把握誠信原則在民事立法中的地位、歷史發(fā)展、基本含義和功能,從而正確地適用之。2、認識我國所處的經(jīng)濟發(fā)展階段以及在這一階段由于立法滯后所造成的不規(guī)范、無序,特別是商業(yè)信用不普遍、不成熟等狀態(tài),充分并積極主動地利用誠信原則來否定欺詐、惡意、暴利、假冒偽劣、三角債等民事行為之效力,從而維護公共、大眾的利益,維持社會經(jīng)濟秩序的良性形成和發(fā)展。3、尊重善意當事人利益,以執(zhí)法來影響我國正當私權的行使,特別是在商事領域,影響和培育重法律、重合同、守信用、講道德的成熟的商人隊伍。這里需要指出的是,由于我國市場經(jīng)濟剛確立,私權的內(nèi)容、程度及保護都不發(fā)達。加上立法滯后,濫用私權現(xiàn)象時有發(fā)生,影響了正當私權的發(fā)展。因此,我國誠信原則在執(zhí)法上的要求,應當是從洲言原則的正確適用中引申出一套正當私權的行使規(guī)則和方法,從而提高、發(fā)展、保護正當?shù)乃綑唷＞C上,誠信原則在我國既是民事主體的一項守法原則,更是執(zhí)法者的一項執(zhí)法義務,既是一項原則,更是一項實踐準則,它要求執(zhí)法者以積極的態(tài)度來完全實現(xiàn)誠信原則的功能,從而限制私權的濫用,促進正當私權的發(fā)展。

誠實信用原則作為一種民事立法的價值追求，本身不直接涉及民事主體具體的權利義務，其性質(zhì)具有高度的抽象性，自然也就會產(chǎn)生模糊性。究其實質(zhì)，將道德規(guī)范法律化，賦予法官一定的自由裁量權，法官對誠實信用原則的適用具有能動性，彌補成文法的不足，使其保持相當長的壽命，隨著時代與社會環(huán)境的發(fā)展，對它的新的解釋自然將使既有的條文擁有新內(nèi)涵、新的生命力。誠實信用原則要求市場經(jīng)濟條件下商人應當具備的商業(yè)道德，因此被稱為民法領域中的“帝王條款”。由于繼承、知識產(chǎn)權的人身性權利等無法用經(jīng)濟價值作評價，因此筆者擬從物權法與債權法這兩個領域來探討誠實信用原則的適用問題。

1誠實信用原則在民法體系中的體現(xiàn)

1.1誠實信用原則在債權法領域的適用

1.1.1合同義務的擴張

商品經(jīng)濟的確立、深化與發(fā)展，使得以合同自由、意思自治為基礎的傳統(tǒng)合同法理念在相當程度上有了發(fā)展變化，以義務為核心的合同法律構架也被賦予了更新的內(nèi)容。商品經(jīng)濟的發(fā)展，要求合同法所保護的利益向外延伸，隨之而來的結果之一是合同義務的擴張,如締約過失責任、從義務、附隨義務、后合同義務、強制締約義務以及合同無效或被撤銷后的返還義務?？梢哉J為，合同法中，通過合同義務的擴張達到誠信原則和合同目的所追求的利益平衡。

1.1.2情事變更原則

[摘要]作為一種重要的違約補救措施，實際履行制度在我國《合同法》中占據(jù)重要地位，但是在實踐中該制度凸現(xiàn)出某些立法上的缺陷，需要進一步完善。

[關鍵詞]合同法實際履行完善

我國《合同法》對實際履行制度作出具體規(guī)定，但是還存在某些不合理的地方，需要進一步完善。下面擬對我國的實際履行制度進行分析，并提出一些具體的修改建議。

一、我國實際履行制度的立法現(xiàn)狀

我國《合同法》有關實際履行的條文具體表現(xiàn)在以下三個條款：第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡?09條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！钡?10條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。”

二、我國實際履行制度的具體分析