1共同開發(fā)投資爭議解決機制概述

共同開發(fā)，是指兩國或多國間的一項合作開發(fā)協(xié)定，其目的是對有主權爭議海域中的資源進行共同開發(fā)，并且共同分擔成本，共同分享利益［1］。共同開發(fā)的客體，包括油氣資源、旅游資源等對于政治、經(jīng)濟、民生各方面都必不可少，且開發(fā)難度強、技術要求高、資金需求大等特點直接決定了開發(fā)活動中需要擁有經(jīng)驗豐富、先進技術的外國石油公司參與投資勘探及開采，由此而發(fā)生的爭議即共同開發(fā)中的投資爭議。為了妥善解決該投資爭議，維護合作關系及地區(qū)和平而建立的即共同開發(fā)投資爭端解決機制。

2雙邊條約中的投資爭議解決機制

雙邊投資協(xié)定一般解決締約國間、投資者與東道國間的投資爭議。關于締約國間的爭端，由于爭端主體的特殊性，一般首先通過外交途徑解決，解決不能時提交仲裁庭仲裁。投資者與東道國間投資爭議較締約國間爭議更為復雜，一般有如下的處理辦法。第一，首先是在規(guī)定的期限內進行友好協(xié)商，若協(xié)商不成，可將爭議提交投資所在地國的國內司法機構或國際仲裁。第二，仲裁解決，包括在“解決投資爭議國際中心”仲裁或專設仲裁庭仲裁。若在中心仲裁，則可預知仲裁庭組成方式、程序規(guī)則等一系列重要內容;若專門成立仲裁庭則有新的規(guī)定。此外，專設仲裁庭與中心所做的裁決都具有法律約束力，爭議方應履行仲裁裁決。

3多邊條約中的投資爭議解決機制

多邊投資條約對于促進區(qū)域性的或全球性的投資活動有著重要的意義，其解決投資爭議的辦法也值得借鑒并運用于共同開發(fā)活動中。本文主要介紹《解決國家和他國國民之間投資爭議公約》《北美自由貿易協(xié)定》中的爭議解決辦法。3.1《解決國家和他國國民之間投資爭議公約》依據(jù)《解決國家和他國國民之間投資爭議公約》(又稱《華盛頓公約》)成立了“解決投資爭議國際中心”，以有效解決投資爭議，保證投資活動順利進行。首先，中心有權管轄的投資爭議須滿足三個條件，包括主體要件、客體要件與主觀要件，歸納起來即締約國與另一締約國國民同意將直接產(chǎn)生于投資活動的法律爭議交給中心處理，且一經(jīng)同意，任何一方無法單方面撤銷。其次，公約規(guī)定調解與仲裁是處理爭議的兩種方法。調解與仲裁相互獨立，爭議當事人可只進行調解，也可先行調解，調解不成時重新組成仲裁庭仲裁。但中心調解達成的調解協(xié)議無法律拘束力，而仲裁裁決不同，所有締約國都有義務承認與執(zhí)行，因此仲裁這種解決方法也常常在實踐中得到運用。最后，中心調解或仲裁的程序存在幾點特殊之處。第一，調解與仲裁程序完全由公約決定，不受其他國家法律的影響。第二，對調解委員會或仲裁庭的組成有要求，即人數(shù)須為奇數(shù)且仲裁庭的大多數(shù)人不得與任意一方當事人的國籍相同。除此之外，其他都遵循當事人意思自治。第三，公約對調解地或仲裁地有規(guī)定。爭議當事人可約定常設仲裁法院所在地或與中心有協(xié)議的機構所在地為仲裁地，無特別約定的，一般為中心所在地即華盛頓。此外，爭議當事人也可約定上述所在地之外的其他地點，但須經(jīng)調解委員會或仲裁庭在與中心秘書長磋商后的批準。3.2《北美自由貿易協(xié)定》《北美自由貿易協(xié)定》(NAFTA)提供了兩種解決投資爭議的辦法，包括談判或磋商和仲裁，其中仲裁是主要的解決辦法，且仲裁裁決是具有法律效力的，因此規(guī)定較為詳細。首先，就仲裁程序的啟動而言，不以爭端當事人間簽訂的仲裁協(xié)議為前提，且提起仲裁的主體只有投資者一方，國家無權提出仲裁。其次，對投資者提起仲裁也有一定的要求，即投資者應首先進行磋商或談判，談判不成方可提起仲裁，且投資者有義務在提交仲裁申請的90日前通知爭端另一方包括賠償數(shù)額在內的相關內容。最后，ICSID規(guī)則和附加便利規(guī)則、聯(lián)合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)仲裁規(guī)則都可以適用。但三種規(guī)則的適用條件有差異，UNCITRAL是最寬松的，未做特殊規(guī)定;ICSID仲裁規(guī)則條件最嚴苛，要求爭議當事人都是公約的成員國;附加便利規(guī)則僅須爭議一方是其成員即可。然而在實踐中，由于墨加兩國都不是《華盛頓公約》的成員國，因此僅能適用另兩種規(guī)則。此外，在地點選擇上，NAFTA也有特殊規(guī)定，爭議當事人可自行約定，無約定時應在《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國內。

在黨的十五大中已經(jīng)明確將非公有制經(jīng)濟作為我國市場經(jīng)濟的重要的組成部分，在黨的十六大中更是進一步明確了這一思想。小微型企業(yè)是我國的經(jīng)濟結構調整和安排城鎮(zhèn)就業(yè)的主要渠道，其已經(jīng)成為了政府財政收入和農民收入的主要來源，同時其也在新農村建設和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中發(fā)揮了重要的作用。隨著我國產(chǎn)業(yè)結構的變化，為了順應時代的發(fā)展和相關的政策，也對于小微型企業(yè)提出了新的要求，為了不被淹沒在經(jīng)濟發(fā)展的浪潮中，他們就必須要不斷地發(fā)展，就需要融資。雖然當前各級政府部門也出臺了很多解決小微型企業(yè)融資困難的對策，但是笑過去不是很理想，小微型企業(yè)仍然面臨著融資難的問題。

一、小微型企業(yè)融資困難的原因

(一)小微型企業(yè)自身的缺陷

由于小微型企業(yè)本身的規(guī)模比較小，其內部的很多機制都不夠健全，尤其是在企業(yè)成本管理、財務核算以及運營管理方面不規(guī)范的現(xiàn)象普遍存在，這些都達不到向銀行融資所需要提供的系統(tǒng)基礎資料的要求。此外當前銀行普遍采用的是企業(yè)確權有效資產(chǎn)抵押或質押的方式，但是小微型企業(yè)所使用的一般都是承包或者租賃的集體土地，他們無法獲得合法有效的土地和房產(chǎn)權證明，因此他們到銀行或者有關部門辦理貸款的抵押登記就成為了一句空話。同時由于絕大部分的小微型企業(yè)都沒有雄厚的資金，因而他們的風險承受能力很差。面對大型企業(yè)的資金和原料壟斷，他們只能從事初級的加工產(chǎn)業(yè)，風險高而且利潤很低，遇到風險就會嚴重虧損甚至破產(chǎn)倒閉。

(二)不完善的外部融資環(huán)境

現(xiàn)在很多的小微型企業(yè)在發(fā)展過程中過度依賴融資，但是這正好與韋斯頓的企業(yè)生命周期理論相違背。韋斯頓指出企業(yè)在初期的資金來源主要是其自有的資金和風險投資，而在企業(yè)成長成熟后主要依賴融資。但是目前我國的風險投資行業(yè)處于孕育階段，小微型企業(yè)的上市門檻很高，發(fā)債融資成本比銀行的借貸成本高很多，因而小微型企業(yè)的外部融資主要來自與銀行，一是中小企業(yè)發(fā)展過度依賴銀行融資。事實上，根據(jù)韋斯頓提出的企業(yè)金融生命周期理論，從而違約風向也就集中與銀行。此外目前的擔保征信等輔助體系還很不健全，我國的擔保行業(yè)過去一直處于多頭審批監(jiān)管混亂的狀態(tài)中，擔保的公司良莠不齊，違規(guī)的現(xiàn)象非常普遍，這在加大了小微型企業(yè)融資成本的同時也給銀行的發(fā)展帶來了很的困難。二是擔保征信等輔助體系不健全。中國擔保行業(yè)在過去幾年中一直處于多頭審批監(jiān)管混亂的狀態(tài)中，擔保公司良莠不齊，違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象頻發(fā)，不僅加大了中小企業(yè)的融資成本，也為銀行展業(yè)帶來了一定困難。

一、公司僵局危害性及其形成的原因

公司僵局形成的原因可從三個方面分析：

1從經(jīng)濟學角度分析，公司僵局是主體利益差異性決定的。在公司中，股東、董事各自的利益不同，會在公司的經(jīng)營決策上發(fā)生嚴重分歧，這種基于利益沖突而產(chǎn)生的矛盾往往是不可調和的，利益的差異使其無法形成共同的意志，導致公司事務不能正常運轉。

2從公司法理角度分析，公司資本三原則是公司僵局形成的關鍵。資本法定原則和資本維持和充實的、股東不得抽回出資原則導致了任何公司一經(jīng)成立，非經(jīng)法定的程序，股東不能隨意抽回出資，資本實際上已被凍結。依照公司法和公司章程的規(guī)定，股東會、董事會和監(jiān)事會通過決議采取“股東多數(shù)決”原則，在大股東控制對數(shù)表決權或者股東表決權和都是人數(shù)對等化的時候，股東會和董事會就會形同虛設，股東或董事之間矛盾無法調和時，任何一方可能都無法形成公司法和公司章程所要求的表決多數(shù)，決議的通過幾乎不可能，從而無法避免和打破公司僵局。

3從公司自身角度講，公司人合性的喪失公司僵局形成的本質因素。

公司創(chuàng)立之初的“人合性”使得合作各方更容易達成一致，更有利于團結一致把公司經(jīng)營管理好，但是合作與矛盾總是相伴而生的。一旦股東之間的摩擦，損害了公司的人合性，往往造成公司運作失靈。當公司運作機制的失靈無法完全在公司內部化解時，便會出現(xiàn)整個公司運作的癱瘓，造成公司僵局。因此公司僵局多發(fā)生在具有較強“人合性”特征的有限責任公司中也就不難理解了。公司僵局根源于公司內部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實行的多數(shù)表決制度，是造成“公司僵局”的本質因素。

內容摘要：隨著電子商務交易量的日益活躍，在法律層面對電子商務的監(jiān)督與管理顯得尤為重要，尤其是對于電子商務過程中產(chǎn)生的糾紛如何解決引起了學術界與實務界的廣泛探討?！吨腥A人民共和國電子商務法》的出臺采用專門章節(jié)對電子商務爭議解決進行了規(guī)定。本文運用對比、案例分析等研究方法，通過分析當前《中華人民共和國電子商務法》下爭議解決機制的現(xiàn)狀以及存在的問題，進一步提出基于現(xiàn)行電子商務法，從爭議解決機制的實體與程序兩方面出發(fā)，完善電商平臺的爭議解決機制，以促進電子商務的健康穩(wěn)定發(fā)展。

關鍵詞：電子商務法；電子商務平臺；爭議解決機制；對比分析；案例分析

2019年1月1日正式生效實施的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）對于飛速發(fā)展的電子商務行業(yè)而言意義重大，首先是為電子商務發(fā)展中突顯出來的問題提供了法律層面的解決方案；其次是對于電子商務發(fā)展過程中消費者權益的保護上升至新的高度；再者為電商平臺以及電子商務經(jīng)營者而言提供了可靠的法律支柱。基于此，《電子商務法》的出臺對于規(guī)范電子商務行業(yè)的弊端以及整治電子商務市場的混亂現(xiàn)象提供了法律依據(jù)。其中非常值得關注的是《電子商務法》對于電商平臺爭議解決單獨列了章節(jié)進行規(guī)定，但是其內容并不十分清晰，導向性也不十分明了。對于電商平臺爭議解決機制除了要以《電子商務法》為基礎外，還可以探尋傳統(tǒng)爭議解決與創(chuàng)新爭議解決之路徑?；诖?，本文的重點是研究基于《電子商務法》電商平臺的爭議解決機制的現(xiàn)狀以及存在的問題，并就此對電商平臺爭議解決機制提出新的展望。

基于《電子商務法》的電商爭議解決機制

（一）電子商務爭議解決機制

電商平臺協(xié)調機制。電子商務經(jīng)營平臺如淘寶、天貓等自行建立商品與服務的質量擔保機制，通過該質量擔保機制設立具體的消費者權益保證金，電商平臺將通過具體協(xié)議與平臺內的經(jīng)營者約定該保證金的提取方式、金額、管理、使用及退還方式等。消費者權益保證金可在消費者要求的情形下由電子商務平臺的實際經(jīng)營者先行向消費者承擔賠償責任；再由電商平臺經(jīng)營者向平臺內的經(jīng)營者按照《消費者權益保護法》進行追償。在實踐中，如果消費者與電商平臺內的經(jīng)營者發(fā)生糾紛，電商平臺應承擔的基本義務是向消費者提供電商平臺內服務或商品提供者的真實地址、姓名、有效聯(lián)系方式；如果消費者可以舉證證明電商平臺明知或者應當知道平臺內服務或商品提供者存在侵害消費者合法權益的行為且未采取有效措施進行阻止，電商平臺應當與平臺內服務或商品提供者承擔連帶責任。在案例潘某某與浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、智邁天恒工廠店網(wǎng)絡購物合同糾紛中，法院基于淘寶網(wǎng)絡已經(jīng)積極介入?yún)f(xié)調潘某某與智邁天恒工廠店的糾紛，并且沒有證據(jù)證明其明知或者應當知道智邁天恒工廠店所提供的商品會侵害消費者的合法權益，因此淘寶網(wǎng)絡不應當與智邁天恒工廠店承擔連帶賠償責任。對于潘某某的訴求不予支持。傳統(tǒng)爭議解決方式。所謂傳統(tǒng)的爭議解決方式主要指友好協(xié)商前提下的和解，第三方介入的調解，向仲裁機構提起仲裁或者向法院提起訴訟的方式。其中第一種方式和解主要是消費者與平臺內商品或服務提供者之間通過友好協(xié)商的方式就相關糾紛進行和解，如果和解不成，可以引入第三方的介入，進行調解；如果調解也不能有效解決糾紛，消費者可以將糾紛提交仲裁機構或者法院，具體根據(jù)網(wǎng)絡買賣合同中約定的爭議解決方式進行，如果約定的仲裁的排他性解決方式，則向約定的仲裁機構提起仲裁申請；如果約定的是訴訟，則向有管轄的法院提起訴訟。值得注意的是，前述四種傳統(tǒng)的爭議解決方式，并不是電商平臺爭議解決機制的獨創(chuàng)，其作為傳統(tǒng)爭議解決路徑同樣適用于其他類型的糾紛，因此其主要程序應當遵守相應的仲裁規(guī)則或者訴訟程序。此外，無論通過何種方式解決糾紛，電商平臺的首要義務均是在消費者與平臺內經(jīng)營者發(fā)生糾紛或爭議時，積極的介入以維護消費者的合法權益，否則將有可能承擔不利的法律后果。而對于平臺內服務或商品的提供者，《電子商務法》規(guī)定了舉證責任倒置的原則，即電子商務經(jīng)營者負有提供原始合同與交易記錄的義務，如果其拒絕提供，或者提供的合同或交易記錄存在偽造、篡改、隱匿等行為，電子商務經(jīng)營者將承擔因不能提供或不能完全提供相應證據(jù)而導致仲裁機構或人民法院無法查明事實的法律責任?！峨娮由虅辗ā穼τ谂e證責任倒置的規(guī)定體現(xiàn)了對消費者權益的保護，以及對消費者在證據(jù)上處于不利地位進而可能導致消費者會因證據(jù)不足而導致其合法權益無法得到保障的規(guī)避。

一、糾紛發(fā)生與心理秩序失衡

（一）心理秩序衡平之假設

秩序，按中國傳統(tǒng)之解釋，秩，常也；秩序，常度也。秩序也作秩敘，或作次序，指人或事物所在的位置，含有整齊守規(guī)則之意。按現(xiàn)代解釋，秩序，乃人和事物存在和運轉中具有一定一致性、連續(xù)性和確定性的結構、過程和模式等{1}。心理秩序，是一個人的心理在一段時期內保持某種常度的狀態(tài)。在正常情況下，人的心理活動與既定的時間、空間等相協(xié)調，因此人的心理總是積極樂觀并有助于控制其行為向既定的方向發(fā)展。假定這種狀態(tài)下，人的心理需求是漸進的，那么外在的時間、空間等事物不僅能夠完全滿足此時的心理需求，而且不斷產(chǎn)生著有利于促進心理需求更大限度獲得滿足的外在因素。比如鄰里關系的形成，各方在無心理對抗狀態(tài)下由相識到融洽相處以及感情不斷升華；比如發(fā)起人與入伙人的經(jīng)濟需求正好能夠得到互補的合作式談判，由于某種方案完全符合雙方的經(jīng)濟需求，所以在談判進行中雙方的心理需求也不斷得到滿足，最終順利地實現(xiàn)合作等等。因這種心理需求主要依賴于外在的時空因素，可以稱為外因主導型心理需求。相應地，外在的時空因素（包括對方當事人）構成了對當事人心理需求的“供給”。換言之，事物的發(fā)展持續(xù)性地沿著當事人的愿望方向發(fā)展，能夠完全符合當事人的心理需要。另一種情況是內因主導型心理需求，主要受到當事人性格等自身因素的影響，比如自信、開朗等等，其“供給”主要源于自身心理調控。

心理需求與供給構成的秩序，即心理秩序，也可大致分為外因主導型和內因主導型。從廣義上講，在常態(tài)下由于人的心理幾乎不受外在因素的消極干擾，因此心理需求與供給總是保持瞬間的平衡狀態(tài)，并且不斷展現(xiàn)出潛在的并行漸進趨勢，這種恰好狀態(tài)即為心理秩序之衡平。根據(jù)意識的相互作用，外因主導型心理秩序又可分為單向意志施加型和多向意志作用型。如果人們之間不發(fā)生交往，則意志作用是單向的，即人將周圍的自然環(huán)境作為客體單向施加意志，盡管也會經(jīng)常出現(xiàn)心理需求達不到滿足的情況，但不會產(chǎn)生由“多向意志作用”的心理對抗，因此通過自身心理調控能夠盡快恢復心理秩序衡平，比如改造自然未達到預期目的、獨立進行的科研結果不理想等等，即屬單向意志施加型，與內因主導型的調控機制幾近相同。然而，人不可能離開社會而孤立存在，人際交往是不可避免的，因此因多向意志作用而維系的心理秩序更具有現(xiàn)實意義和研究價值。

從調控手段來看，心理秩序可分為自我調控型和意志合作型。上述內因主導型和單向意志施加型心理秩序如出現(xiàn)失衡，主要依靠當事人自身心理調控來修復，因此屬于自我調控型；而多向意志作用型心理秩序失衡的修復，則需要多方溝通達到意志合作。就自我調控型而言，心理秩序的失衡并不具有顯著的社會意義，而意志合作型（即多向意志作用型）緊緊圍繞生產(chǎn)關系展開，關系到各方的心理秩序與他們之間的意志作用，這與糾紛產(chǎn)生和解決機制的建立具有天然聯(lián)系。盡管審視角度不同，在正常情況下人的心理秩序總是處于動態(tài)衡平狀態(tài)。

（二）糾紛發(fā)生與心理秩序失衡

摘要：體現(xiàn)國家滲透市場理念的經(jīng)濟法基于市場失靈與政府缺陷的二元結構，確立了自己調整社會經(jīng)濟關系的邏輯基點和路徑選擇，以市場與政府的互動結構作為自身分析和解決社會經(jīng)濟問題的通常機制。而就業(yè)歧視問題也體現(xiàn)了市場調節(jié)失靈和政府管制缺陷的兩難境地，其形成機理與經(jīng)濟法的基本機理具有相通之處。因此，運用經(jīng)濟法這一解決機制來解決就業(yè)歧視問題無疑是一個理想的選擇。

關鍵詞：就業(yè)歧視；經(jīng)濟法；政府管制；解決機制

Abstract：Thediscriminationproblemhighlightsadilemmaticsituationbetweenthemalfunctionofthemarketregulationandtheflawofthegovernmentcontrol.Theeconomiclaw，whichmanifeststheideaofgovernmentpermeationintothemarket，exactlyregardstheinteractionstructureofthemarketandgovernmentastheusualwaytoanalyzeandsettlethesocialproblem.Therefore，solvingthediscriminationproblemwiththeeconomiclawisdoubtlessaverygoodplan.Theestablishmentofthebidirectionallinkageadjustmentmechanismofthecounter-discrimination，whichconformstotheessenceofthemoderneconomiclaw，willbecometheidealchoicetosolvethediscriminationproblem.

Keywords：discriminationofemployment；theeconomiclaw；governmentcontrol；mechanismofsettlement

一、就業(yè)歧視與經(jīng)濟法解決機制

1.就業(yè)歧視的概念及其表現(xiàn)形式

本文作者：周怡蕾工作單位：香港中文大學法律學院

東南亞國家聯(lián)盟（AssociationofSouthEastAsianNations）簡稱東盟（ASEAN），前身是馬來西亞、菲律賓和泰國于1961年7月31日在曼谷成立的東南亞聯(lián)盟。1967年8月7日至8日，印度尼西亞、泰國、新加坡、菲律賓四國外長和馬來西亞副總理在曼谷舉行會議，發(fā)表了《曼谷宣言》，正式宣告東南亞國家聯(lián)盟成立。8月28日至29日，馬、泰、菲三國在吉隆坡舉行部長級會議，決定由東南亞國家聯(lián)盟取代東南亞聯(lián)盟。東盟在經(jīng)濟全球化，區(qū)域經(jīng)濟一體化的國際社會中起著舉足輕重的作用①。

一、東盟概況

東盟的領導綱領是《東南亞國家聯(lián)盟成立宣言》。它確定了東盟的宗旨和目標：以平等與協(xié)作精神，共同努力促進本地區(qū)的經(jīng)濟增長、社會進步和文化發(fā)展；遵循正義、國家關系準則和《聯(lián)合國憲章》，促進本地區(qū)的和平與穩(wěn)定、促進經(jīng)濟、社會、文化、技術和科學等問題的合作與相互支援；在教育、職業(yè)和技術及行政訓練和研究設施方面互相支援；在充分利用農業(yè)和工業(yè)、擴大貿易、改善交通運輸、提高人民生活水平方面進行更有效的合作；促進對東南亞問題的研究；同具有相似宗旨和目標的國際和地區(qū)組織保持緊密和互利的合作，探尋與其更緊密的合作途徑。②東盟積極發(fā)展與亞州其他國家的關系。東盟在十年前就建立起了將中、日、韓包容在一起的東亞合作框架。中、日、韓承認和支持東盟的主導權，并且愿意以東盟為核心，以3個10＋1的模式構成未來的東亞經(jīng)濟共同體。

二、東盟國家經(jīng)濟合作產(chǎn)生的問題

1997年的金融危機極大地削弱了東盟國家的防務建設。資金匱乏和缺乏共同的防務政策交織在一起，更加讓東盟國家的防務建設雪上加霜。不過可以肯定，如果東南亞經(jīng)濟恢復并有較大的發(fā)展，地區(qū)一體化的發(fā)展及其在政治、外交、防務政策等方面的反映，還會沖擊東南亞經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀。雖然如此，東盟國家經(jīng)濟合作還存在著許多的問題。東盟經(jīng)濟合作過程中產(chǎn)生的爭端主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1.成員國經(jīng)濟發(fā)展水平差距巨大。東盟的10個成員國中，既有新興的工業(yè)化國家如新加坡，又有越南、緬甸、老撾、柬埔寨等世界上最不發(fā)達的國家，經(jīng)濟發(fā)展水平和階段存在巨大差異。新加坡的人均GDP目前已近3萬美元，而越、老、緬、柬四國還不到400美元，人均GDP相差約70倍，遠遠高于歐盟內部的16倍和北美自由貿易區(qū)內部的30倍的差距水平。東盟國家內部經(jīng)濟發(fā)展的不平衡不利于成員國間經(jīng)濟政策的協(xié)調③。2.成員國經(jīng)濟優(yōu)勢互補性不強。東盟國家在經(jīng)濟發(fā)展的比較優(yōu)勢方面互補性并不明顯。東盟成員國大都推行出口導向戰(zhàn)略，出口產(chǎn)品多以勞動密集型產(chǎn)品為主，近年來又大都轉向下游的電子信息產(chǎn)品，國內經(jīng)濟結構和出口產(chǎn)品結構上呈現(xiàn)出雷同化的特征。亞洲經(jīng)濟危機中暴露出來的東盟國家產(chǎn)業(yè)結構單一化的狀況并沒有得到根本性的糾正，勞動密集型產(chǎn)業(yè)科技投入不足、生產(chǎn)率低下的弊病并沒有根除。3.起步晚，創(chuàng)新低。與歐盟和北美自由貿易區(qū)相比，東盟處在一個較低的發(fā)展階段。經(jīng)濟和貿易結構的雷同化限制了東盟內部各成員國貿易創(chuàng)造效應的發(fā)揮。4.東盟內部市場的相對狹小加重了其對外部市場的依賴。2000年下半年以來，美國國內需求趨于疲軟，經(jīng)常項目逆差開始逐漸減少。其消極影響也開始波及到東盟國家，特別是“9.11”事件發(fā)生后，隨著美國及全球經(jīng)濟陷入衰退，東盟的經(jīng)濟和對外貿易也相應滑落。5.對于東盟成員國來講,爭奪主導權的斗爭始終沒有停止。印尼、馬來西亞、新加坡三足鼎立，難以形成和諧的發(fā)展框架?，F(xiàn)實情況表明，區(qū)域經(jīng)濟合作離不開核心經(jīng)濟力量的協(xié)調和引導。東盟成員國中這種核心國家目前尚不存在，中堅力量的缺乏降低了東盟各成員國之間的凝聚力。在1997年的金融風暴中，東盟各國出于對自身利益的考慮，競相貶值本國貨幣，造成危機在各個國家中迅速蔓延，東盟內部缺乏核心力量和共同應對機制的弊端暴露無遺①?？傊?核心經(jīng)濟領導力量的缺乏以及內部成員爭奪領導權的“斗爭”將使得東盟發(fā)展布滿坎坷。

本文作者：丁慧王林工作單位：遼寧師范大學

沖突的存在是普遍而客觀的,特別是近年來權利沖突這一社會問題的出現(xiàn),使得和諧社會的構建面臨一個很大的難題,因為我們確實無法想象在一個權利對峙、權利沖突的社會中如何實現(xiàn)所謂和諧。其實,和諧社會本就不能自然形成,歷史經(jīng)驗表明,和諧的實現(xiàn)需要依靠法治的調節(jié),法治是和諧社會的重要基礎[1],對于權利沖突的解決,法律機制的作用不可小覷。本文擬通過對權利沖突法律解決機制的進程及其具體運作的剖析和闡釋,給予法律實踐以相應的理論指導,以冀為權利沖突的解決及社會主義和諧社會的構建有所裨益。

一、權利沖突法律解決機制的基本進程

以立法預防y司法救濟y立法預防為基本片斷所謂權利沖突,就是指歸屬于兩個或兩個以上主體的具有法律上依據(jù)的權利之間,因法律對其邊界規(guī)定的模糊而導致相互間的抵觸,從而使得相沖突的權利只能實現(xiàn)一個或者各權利自身均不能完全實現(xiàn)的不和諧狀態(tài)。權利沖突法律解決機制的基本原理,就是明確權利的邊界,從而使得權利之間各守其分,進而避免沖突的發(fā)生或者化解沖突的對抗,以達致權利和諧共存的理想狀態(tài)。

(一)權利沖突法律解決機制的途徑法律的構成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即時的實現(xiàn)性保障[2]47,因而,權利沖突的法律解決實際上就有兩個基本途徑,一是通過立法對權利沖突的發(fā)生進行預防,建立起權利沖突的事前預防機制,二是通過司法對相沖突的權利進行事后的救濟,并以個案判決的形式引導人們的行為方式。權利沖突的立法預防,即事前預防途徑,它是通過制定或修改法律來對權利邊界進行原始界定或重新界定,以此消除權利邊界的模糊性,以權利制度化配置的方式預防權利沖突發(fā)生的終極性解決途徑。不過,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其對已經(jīng)發(fā)生的沖突的解決無能為力,而需要一種及時和高效的法律途徑來配合自身立法功能的切實發(fā)揮,這就是司法途徑。對沖突權利的司法救濟,即事后救濟途徑,是指在司法過程中,由法官對發(fā)生沖突權利的邊界進行重新劃定,以此來消除權利邊界的模糊性,以對權利進行救濟的方式來解決權利沖突的法律途徑。司法本身是一種個案解決的途徑,在一定意義上其不存在權利的制度化配置,仍需要立法的歸結;但其可以較快的解決已經(jīng)發(fā)生的權利沖突,如果不同的利益和價值發(fā)生沖突,就需要司法機關對之加以合理的調整和調和。[3]司法救濟包括兩種情況:一是在現(xiàn)有的法律范圍內通過權利解釋來解決權利沖突,二是必須通過法官制定新的規(guī)則才能解決的情況,也就是法官造法。筆者以為,基于我國司法的現(xiàn)狀,還是應該在嚴格遵守依法裁判的前提下,通過賦予法官以法律限度內的自由裁量權來解決權利沖突比較妥當,即賦予法官以自由裁量權,使其通過利益衡量或價值選擇等權利解釋方法在司法過程中明晰權利的邊界,以及時解決權利沖突。但是,由此得出的判決理由必須符合正當?shù)某绦蛞约胺傻幕揪窈驮瓌t,即作到雖然在-法律之外.(超越法律的規(guī)整),但仍在-法秩序之內.(其仍須堅守由整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限)[4]287,否則必將是難以把控的法官造法,不僅會損害權利沖突解決的正當性,更有損害司法公正性之虞。

(二)權利沖突法律解決機制的進程權利沖突的法律解決機制由立法預防和司法救濟兩種機制構成,但并不是兩者的簡單疊加,而應是一個由立法預防與司法救濟前后銜接的基本進程。首先,立法預防是權利沖突法律解決的前提和進程的終點。所謂前提,意在說明正是由于立法缺陷才使得權利沖突能向我們顯現(xiàn),從而使得我們可以憑借對具體權利沖突認識的經(jīng)驗累積來解決現(xiàn)實中的權利沖突。所謂進程的終點,是指惟有立法預防才是徹底解決權利沖突的根本途徑,我們對于具體的案件,得出一個正確的判斷,但是這一判斷還不算是真正的法律判斷,還必須把這個判斷以現(xiàn)行法為基礎在法律上加以構成。[2]387通過立法預防,使權利沖突不可能發(fā)生,這正是沖突解決的理想結果。其次,司法救濟是權利沖突法律解決進程的中心。立法上的制度安排必須在社會生活中得以實現(xiàn),那種認為僅憑法律文本的演繹就可以實現(xiàn)權利沖突解決的信念無異于緣木求魚,靜態(tài)的立法必須依靠動態(tài)的司法才能釋放其意義,適用于法律生活。所以,最應引起我們重視的,不是把立法作為既成的抽象規(guī)則來加以對待,所以以司法救濟作為權利沖突法律解決進程的中心自是不負眾望。綜上,權利沖突法律解決機制進程的基本片斷就可以描述為立法預防)y司法救濟)y立法預防,而權利沖突解決機制的整體進程正是由無數(shù)個這樣的基本片斷所構成的,這也是一個權利沖突不斷得以解決,權利體系持續(xù)發(fā)展完善的過程。選取這樣一個基本片斷進行研究,有利于對權利沖突法律解決進程的總體認識和把控,也正是下文展開論述的邏輯前提。

【內容摘要】由于在糾紛解決方面所表現(xiàn)出來的簡便、經(jīng)濟、快捷、專業(yè)型及保密性強等優(yōu)點，代替性糾紛解決機制——ADR(AlternativeDisputeResolution)逐漸成為許多國家和地區(qū)解決民事糾紛的一大趨勢。我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決機制存在著較多的問題，有待于進一步的改革與完善。根據(jù)我國所面臨的現(xiàn)實情況，將ADR引入醫(yī)療糾紛領域是一條快速、有效地解決醫(yī)療糾紛的途徑。醫(yī)療糾紛的代替性解決機制主要包括仲裁、調解、和解與行政裁決。這四種糾紛解決方式各具特點，適用于不同情況下醫(yī)療糾紛的解決。

【關鍵詞】醫(yī)療糾紛醫(yī)療事故醫(yī)療責任保險代替性糾紛解決機制

TheADR（AlternativeDisputeResolution）ofMedicalDispute

ZhangHaibin

Abstract:ADR（AlternativeDisputeResolution）hasbecamethetendencyofcivildisputeresolutioninmanycountriesforitsconvenience,economy,quickness,highspecializationandstrictconfidentiality,etc.Therearestillsomeproblemsinourcurrentmedicaldisputeresolutionsystemwhichneedstobereformedandperfected.Infaceofthecurrentsituation,weshouldrealizethatitisagoodwaybyusingADRinmedicaldisputeresolution.TheADRofmedicaldisputemainlyincludesarbitration,mediation,negotiationandadministrativeruling.Allthefourkindsaresuitabletotheresolutionofdifferentmedicaldisputesfortheircharacteristics.

KeyWords:MedicaldisputeMedicalmalpracticeMedicalliabilityinsurance

[摘要]與普通的民事案件處理機制相比，在解決勞動爭議案件時，協(xié)商、調解、仲裁等糾紛解決方式日益受到解決機構的重視，這是由于勞動關系不同于一般的民事法律關系，表現(xiàn)在勞動關系主體之間的隸屬性、雙方之間地位懸殊等。通過訴訟方式處理勞動爭議不僅效率低下、成本高昂，還容易激化用人單位和勞動者之間的矛盾，協(xié)商、調解、仲裁等能有效彌補這一缺憾。文章認為現(xiàn)階段，非訴訟糾紛解決方式仍存在行政化色彩濃厚、程序和機制本身不完善、訴調銜接不順暢等問題，這對整個勞動爭議解決機制提出了變革要求。

[關鍵詞]群體性勞動爭議；勞動爭議解決機制；勞動爭議解決方式

一、我國的勞動爭議解決機制現(xiàn)狀

（一）勞動爭議的特殊性。勞動爭議是勞動關系當事人之間關于勞動權利和勞動義務的爭議。勞動爭議既有一般爭議案件的共性，又有主體、內容等方面的特殊性，具體表現(xiàn)在：該類型案件的當事人為用人單位和勞動者，雙方一方面存在利益結合關系，另一方面在互相受益的過程中產(chǎn)生了矛盾與分歧，群體性勞動爭議相較個體勞動爭議的情況還要復雜，是指在一段時間內，同一個用人單位的多個勞動者對該用人單位提起的較為一致的權利請求。群體性勞動爭議的固有特點多表現(xiàn)為主體的差異性和近年來呈現(xiàn)的增長趨勢倍受社會關注。其固有特征首先表現(xiàn)在爭議主體人數(shù)較多，單個勞動者難以構成群體性威脅；其次，勞動者一方的訴求相對一致，這與用人單位的經(jīng)營狀況或做出的政策決定等有關；最后，由于群體性勞動爭議涉及人數(shù)較多，影響范圍廣，一旦發(fā)生惡性事件，將可能引發(fā)整個社會的秩序動蕩。從近年來糾紛數(shù)量來看，勞資矛盾持續(xù)發(fā)酵，這對勞動爭議解決機制的構建提出了要求。（二）勞動爭議解決機制概念。勞動爭議解決機制的概念界定由幾個要素組成，首先勞動法律法規(guī)構建起了適用框架，其次勞動糾紛處理機構負責協(xié)商解決，通過調解、仲裁、訴訟等手段和方式按照各自地位和相互關系組成了勞動糾紛處理程序、制度的統(tǒng)一整體。我國勞動爭議處理方式有四種，即協(xié)商、調解、仲裁和訴訟。《企業(yè)勞動爭議處理條例》第6條、《勞動法》第77條、《勞動爭議調解仲裁法》第5條等規(guī)定強調了解決勞動糾紛時要充分尊重雙方的協(xié)商、調解等不同路徑選擇的意愿，也明確了相應的優(yōu)先級，既是為了提高糾紛解決效率，也是為了最終得到公正的處理結果。由此可見，我國勞動爭議解決機制的法律規(guī)定有其可取之處，首先，協(xié)商、調解、仲裁、訴訟四種并行不悖的糾紛化解舉措充分體現(xiàn)了立法者的分流意識，否則將陷入由法院事無巨細地應對糾紛的困境。其次，協(xié)商、調解方式尚缺乏具體的程序機制，《勞動爭議調解仲裁法》對某些事項提供了適范，但用人單位和勞動者如何就爭議事項進行協(xié)商、調解，依據(jù)何種規(guī)范作出妥協(xié)讓步，目前的法律規(guī)定并不完善，這可能導致協(xié)商、調解并未在當事人之間有效展開。最后，《勞動爭議調解仲裁法》第47條對爭議事項作了類型化處理，說明在司法實踐中，經(jīng)濟糾紛、侵權事項是引發(fā)矛盾的常見原因，但擴大一裁終局的事由范圍、訴調機制如何銜接，用人單位和勞動者的救濟舉措等均為需要深入研究和探討的問題。

二、當前我國勞動爭議解決機制所面臨的困境

（一）非訴機制。1.協(xié)商程序。勞動者和用人單位之間因勞動權利義務出現(xiàn)糾紛時，協(xié)商應作為首要解決方式。其實，協(xié)商談判也是調解、仲裁、訴訟程序中的矛盾化解途徑，因此要充分注重其基礎作用。依靠雙方當事人的共同協(xié)商意愿達成一致意見的弊端顯而易見，首先，自愿即意味著相對弱化的強制力、約束力，這要求雙方自主談判、自覺履行，其對當事人的誠信品質提出了較高要求，妥協(xié)讓步的平衡點也難以取舍把握，具體到勞動者和用人單位的勞動關系上，后者明顯屬于實力強大一方，用人單位能否考慮勞動者的弱勢地位，在談判過程中作出更多的讓步，同時信守諾言、兌現(xiàn)承諾，目前尚未有相應的規(guī)范機制加以約束。其次，在集體協(xié)商的過程中，本應由工會代表勞動者與用人單位進行集體談判，但我國工會并不具有獨立代表勞動者利益的地位和功能，①因而其難以代表勞動者來制衡企業(yè)。2.調解程序?！吨腥A人民共和國勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定了三類調解組織，在企業(yè)內部設立企業(yè)勞動爭議調解委員會，在基層設置鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道基層調解組織和基層人民調解組織，然而三類組織存在組成和調解程序上的局限性，難以保證結果的公平公正性和有效貫徹實施。《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定企業(yè)勞動爭議調解委員會由企業(yè)代表和職工代表組成，從人員劃分上，企業(yè)和職工已被分立為利益對峙的雙方，不利于構建和諧關系，且調解委員會一一一一一一組建在企業(yè)內部，難以成為真正的第三方組織體，缺乏獨立性和公正性。對于后兩類組織做出的調解結果，由于第三方機構在人力、資金和社會地位上處于相對弱勢地位，其對企業(yè)產(chǎn)生多大程度的約束力，難以下定論。人民調解在矛盾化解中本應具有更優(yōu)勢的地位和發(fā)揮更大的作用，但由于自身不足及在客觀因素的影響下，其影響力始終受到抑制。一方面，基層人民調解組織設立在較低的級別和區(qū)域，無力處理一些人數(shù)眾多、對專業(yè)知識有較多要求的大規(guī)模糾紛，這與人民調解員的專業(yè)素養(yǎng)有關；另一方面，基層人民調解與其他調解機制尚未形成連接互動，使得人民調解組織在介入解決勞動糾紛時障礙重重。3.仲裁程序及訴調銜接。目前，仲裁程序主要存在以下問題：獨立性不強，仲裁機構的活動經(jīng)費、人員等大都來源于當?shù)赝壵闹С郑捎谄渥陨硭哂械囊栏接谡奶匦跃蜎Q定了其本身所作出的仲裁裁決的權威性與公信力不足，導致在具體的糾紛爭議解決中存在一裁兩審的情況。以上海為例，不滿意仲裁裁決而提起訴訟的比重約占60%左右。②仲裁糾紛解決機制與法院判決程序無法進行有效銜接，主要體現(xiàn)在仲裁裁決依據(jù)與法院判決依據(jù)不一致。仲裁機構的裁決依據(jù)既可以為法律也可以是行政法規(guī)、規(guī)章等，而法院的判決只能將行政法規(guī)、規(guī)章等作為一種參考或參照，仲裁功能無法有效發(fā)揮。我國在立法層面上所設置的解決勞動爭議糾紛的仲裁前置程序本身就是一種極大的資源損耗，由于仲裁程序本身的不健全及與其他勞動糾紛解決機制特別是訴訟機制的銜接問題，勞動者的勞動爭議糾紛想要經(jīng)過訴訟途徑解決必然需要經(jīng)過仲裁，而仲裁本身的行政化色彩又過于濃厚，只有經(jīng)過仲裁后才可以提起訴訟，而勞動者想要獲得程序保障必然需要等待漫長的訴訟周期，當然這可以讓勞動者的權益獲得保障，但卻損害了法律的效率原則。（二）訴訟機制。訴訟程序作為保障勞動者權益的最后一道防線，也是勞動爭議糾紛解決的終局性程序。訴訟程序代表著公平公正，但目前我國對于勞動關系的重視程度不足，主要體現(xiàn)在我國多將勞動爭議作為一般的民事案件處理。在訴訟程序上存在的問題是未設立專門的訴訟程序對其進行規(guī)制，特別是適用于群體性勞動爭議特點的規(guī)范缺乏論證，比如訴訟代表人制度如何運行、部分勞動者對判決結果不滿意時如何維權、每個人的利益訴求如何協(xié)調實現(xiàn)，均為需要細化的問題。